Comentarios del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas en relación con el documento titulado: “Propuesta de gobierno para nueva normativa de consulta y participación indígena de conformidad a los artículos 6° y 7° del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo”, Chile. Noviembre de 2012.
 
Introducción
 
1. Por medio del presente informe, el Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas ofrece comentarios acerca del documento denominado “Propuesta de Gobierno para Nueva Normativa de Consulta y Participación Indígena de Conformidad a los artículos 6° y 7° del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo”, publicado el 8 de agosto de 2012 (en adelante, “la Propuesta de Nueva Normativa de Consulta” o “la Propuesta”). Estos comentarios se presentan respetuosamente al Gobierno de Chile en respuesta a la solicitud remitida al Relator Especial por la Unidad de Coordinación del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, con fecha 18 de agosto de 2012.
 
2. En su carta aceptando la solicitud del Gobierno, el Relator Especial señala: “[E]stoy dispuesto a proporcionar al Gobierno de su Excelencia orientaciones sobre los principios de consulta y consentimiento bajo los estándares internacionales relevantes, incluyendo el Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Considero que esto podría incluir la revisión de borradores de legislación o políticas administrativas. Prefiero que cualesquiera orientaciones que yo hiciera en este sentido sean públicamente disponibles, para poder mantener la transparencia.”
 
3. Los comentarios del Relator Especial se formulan en virtud del mandato que le concedió el Consejo de Derechos Humanos de establecer un “diálogo de cooperación sistemático con todos los actores que corresponda pertinentes…en particular sobre las posibilidades de proporcionar cooperación técnica que soliciten los gobiernos” (A/HRC/RES/15/14, párr. 1.f). En este sentido, los presentes comentarios se enmarcan dentro del diálogo de cooperación entablado entre el Relator Especial, el Gobierno de Chile y organizaciones de los pueblos indígenas, desde su visita al país en abril de 2009,1 en torno a la cuestión de la consulta a los pueblos indígenas en materia de medidas administrativa y legislativas, proyectos de inversión, y otro tipo de proyectos.
 
4. El Relator Especial entiende que la presentación del documento de Propuesta de Nueva Normativa de Consulta es un primer paso en dirección a remplazar el Decreto Supremo 124/2009 del Ministerio de Planificación (MIDEPLAN) de Reglamento Provisorio de Consultas. El Relator Especial constata y valora la existencia de una convergencia de las partes, Gobierno, parlamentarios y organizaciones de los pueblos indígenas, respecto a la necesidad de remplazar el Decreto 124/2009 de MIDEPLAN y ajustar la normativa de consultas a los estándares internacionales de derechos humanos.
 
5. El Relator Especial considera, como punto de partida, que la Propuesta de Nueva Normativa de Consulta representa un importante paso hacia la necesaria regulación interna del deber de consulta. Por ello, saluda la iniciativa del Gobierno de Chile, así como los esfuerzos desplegados hasta la fecha en relación con la Propuesta. Asimismo, el Relator Especial agradece al Gobierno de Chile su solicitud de comentarios al texto, que es una muestra más de su interés por continuar un diálogo constructivo con el Relator Especial con miras a la mejora de la situación de los derechos de los pueblos indígenas del país.
 
6. Al revisar la Propuesta, el Relator Especial toma en cuenta que la utilidad de cualquier norma reglamentaria que eventualmente se adopte en este contexto, y su compatibilidad con la normativa internacional aplicable, dependerá en última instancia de su interpretación e implementación práctica en casos específicos.
En este sentido, el Relator Especial considera que la Propuesta de Nueva Normativa de Consulta contiene importantes elementos que podrían servir para dar cumplimiento práctico al deber estatal de consultar a los pueblos indígenas de acuerdo a lo establecido en el Convenio 169 y otros instrumentos internacionales.
Sin embargo, en opinión del Relator Especial, el texto de la Propuesta presenta algunas deficiencias y debería ser revisado para mejor asegurar el establecimiento e implementación de procesos de consulta que en la práctica sean conformes a la normativa internacional.
 
7. El Relator Especial comprende que el documento de la Propuesta, como su nombre lo indica, es un documento preliminar para avanzar en el diálogo con los pueblos indígenas sobre una normativa para regular la consulta. En ese entendimiento, los presentes comentarios buscan contribuir a identificar los aspectos a mejorar de la Propuesta, así como presentar sugerencias concretas que puedan servir de antecedente para las discusiones hacia un nuevo documento de proyecto de reglamento.
Se debe señalar, a la vez, que estos comentarios no presentan necesariamente una exposición exhaustiva de las críticas y sugerencias que se podrían hacer para mejorar la Propuesta.
 
8. Además, el Relator Especial quisiera enfatizar la importancia de consultar con los pueblos indígenas, mediante un procedimiento apropiado, cualquier reglamento o ley que les concierna, inclusive un reglamento sobre la misma consulta.
Como ha señalado anteriormente el Relator Especial, la necesidad de realizar una “consulta sobre la consulta” no solo deriva de la obligación de Chile de consultar a los pueblos indígenas en relación con toda medida administrativa o legislativa susceptible de afectarles directamente, sino también de la necesidad de lograr un clima de confianza y respeto mutuo en las consultas, de tal modo que el procedimiento consultivo en sí sea el resultado del consenso.2
La presentación por el Relator Especial de sus comentarios sobre la Propuesta de Nueva Normativa de Consulta de ninguna manera sustituye las consultas que deberían realizarse directamente con los pueblos indígenas sobre la Propuesta.
El Gobierno informa que ha impulsado un proceso de diálogo con representantes indígenas a través de varias reuniones en los últimos meses, y que es su intención de que el texto final del reglamento que se
adopte sea producto de un consenso.
El Relator Especial, enfatiza que es crucial que en ese consenso participen ampliamente los pueblos indígenas del país y sus organizaciones representativas.
 
9. Los presentes comentarios se componen de tres partes.
En primer lugar, se resumen los antecedentes del proceso de reglamentación de la consulta en el país entre 2009-2012, en donde se identifican los principales desafíos de la aplicación y reglamentación de la consulta en Chile;
en segundo lugar, se presentan los comentarios al documento de la Propuesta;
y en tercer lugar, se presentan comentarios preliminares relativos al artículo 5 de la Propuesta y el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, al que remite la Propuesta.
 
A. Antecedentes.
 
El Decreto 124/2009 de MIDEPLAN 10.
El día 4 de septiembre de 2009, el Gobierno de Chile dictó el decreto Supremo N° 124/2009 del Ministerio de Planificación (MIDEPLAN) que “Reglamenta el artículo 34 de la ley Nº 19.253 [la Ley Indígena] a fin de regular la consulta y la participación de los pueblos indígenas”3. Este decreto fue identificado por el Gobierno como un reglamento provisional.
 
11. Diversas organizaciones de los pueblos indígenas presentaron alegaciones cuestionando la validez y contenidos del Decreto 124/2009, señalando que el mismo no fue consultado previamente y que su contenido no se ajustaría a las normas internacionales en materia de consulta.
 
12. En noviembre de 2010 la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) examinó la primera Memoria del Gobierno de Chile sobre aplicación del Convenio 169.
Por medio de una Solicitud Directa la Comisión de Expertos transmitió al Gobierno de Chile un conjunto de observaciones en que se identificó una serie de defectos en el Decreto 124/2009 de MIDEPLAN.4
 
13. Además, en diciembre de 2010, el Instituto Nacional de Derechos Humanos en su informe anual sobre la Situación de los Derechos Humanos en Chile analizó el Decreto 124/2009 y concluyó que:
 
El Decreto Supremo 124 restringe severamente las medidas y las materias a consultar, y los plazos establecidos difícilmente resultan suficientes respecto de la naturaleza y envergadura de las materias puestas a consideración de las comunidades indígenas.
 
La expresa exclusión de los proyectos de inversión constituye una grave omisión, particularmente porque las principales tensiones con las comunidades indígenas se producen por la expansión de megaproyectos energéticos, mineros, de acuicultura y forestación.
Estos quedan sujetos a la consulta ciudadana establecida en la regulación sectorial, y es facultativo para el órgano sectorial que emite la medida adoptar el procedimiento contemplado en el Decreto Supremo.5
 
La consulta de institucionalidad indígena.
 
14. En marzo de 2011, el Ministerio de Planificación anunció la realización de un proceso denominado “Consulta de institucionalidad indígena”, que incluiría un conjunto de temas en el siguiente orden: a) reforma constitucional de reconocimiento de los pueblos indígenas; b) creación de una Agencia de Desarrollo Indígena; c) creación de un Consejo Nacional de Pueblos Indígenas; c) procedimiento de consulta indígena en el nuevo Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, correspondiente a la Ley
19.300 de Bases de Medio Ambiente; y finalmente d) un nuevo reglamento de consulta, que remplazara al Decreto 124/2009 de MIDEPLAN.6
 
15. Según información recibida por el Relator Especial, diversas organizaciones de los pueblos indígenas y los consejeros indígenas ante la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) objetaron el proceso de consulta de institucionalidad indígena, señalando que la agenda, textos, temas y orden de la consulta no habían sido acordados previamente con los pueblos indígenas, que la metodología era inapropiada, y que se postergaba para el final del proceso la derogación del Decreto 124/2009 de MIDEPLAN y la apro