\"Palabras de los Mamos de la Sierra Nevada de Santa Marta: “Desde el origen nos fue entregado nuestro territorio como nuestra casa, como nuestro cuerpo, en el que hemos de habitar, al que tenemos que cuidar como ser sagrado. Por esto debemos vivir en equilibrio y armonía con el agua, con el viento, con el sol, con la tierra, en paz con la naturaleza que es nuestra propia naturaleza, así como entre nosotros y con los hermanitos menores.

ORIGEN DE LA PROPIEDAD TERRITORIAL EN AMERICA

Los Resguardos Indígenas: sus antecedentes, finalidad, proyecciones políticas y las consiguientes repercusiones jurídicas en cuanto a la propiedad privada del suelo y del subsuelo de las tierras comprendidas en los dichos Resguardos.

“...El dominio otorgado por ALEJANDRO VI a los Reyes Católicos y a sus sucesores no puede entenderse como un dominio particular sobre la tierra, entre otras razones porque no siendo el Papa dueño de ellas mal podía disponer de algo que no tenía. Se trataba, por tanto, de un dominio político cuyo fin principal era el de facilitar la propagación de la religión católica en las tierras americanas recién descubiertas.

Así, pues, el verdadero origen del título inicial de la propiedad territorial de ESPAÑA en AMÉRICA, se concretó únicamente a aquellas tierras que los indios –sus primeros ocupantes- abandonaron en la fuga o quedaron desiertas por la extinción de su raza. Dentro de estas ideas han de interpretarse las diferentes normas que dictaron los Monarcas españoles para el repartimiento y adjudicación de sus tierras de Indias. Y por ello promulgaron disposiciones especiales para la adjudicación de tierras a los españoles y otras muy distintas para respetar el derecho de las que conservaban en su poder los aborígenes. ...., como ya se ha dicho, ESPAÑA sólo tuvo verdadero título de ocupación sobre las tierras que los indios abandonaron en su fuga, más no sobre aquellas otras que lograron conservar, bien por su resistencia ante el Conquistador o bien porque éste no las alcanzara. Sobre las primeras, vale decir sobre aquellas tierras abandonadas por los indígenas, dictó ESPAÑA una muy extensa legislación encaminada a determinar las normas que debían seguirse para adjudicar tierras a particulares, que culminaban con la expedición del título correspondiente; a esta clase se refiere la CÉDULA DE SAN LORENZO promulgada por FERNANDO VI el 15 de Octubre de 1754; para las segundas, las que siguieron siendo ocupadas por los indios, limitóse la Corona a reconocer esa ocupación como título de propiedad, disponiendo lo conveniente para que fueran debidamente delimitadas y conocidas. Por tanto, si tratándose de particulares la propiedad de la tierra en AMÉRICA sólo podía demostrarse frente a ESPAÑA con el título formal de adjudicación hecha entre otros por venta, composición, merced u ocupación con la consiguiente explotación económica, etc., tratándose de los indios esa propiedad se demostraba con la simple ocupación porque la Corona, se repite, reconoció la ocupación de los indios sobre sus tierras como título de propiedad igual al que ella aducía sobre las que sus Conquistadores les iban arrebatando por la fuerza.

En la Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias, se dispone a ese respecto lo siguiente: “Que a los indios se les dexen (dejen) tierras … con sobra todas las que les pertenecieren, así en particular, como por comunidades y las aguas y riesgos; y las tierras en que hubieren hecho acequias, u otro cualquier beneficio, con que por industria personal suya se hayan fertilizado, se reserven en primer lugar y por ningún caso no se les puedan vender ni enajenar, y los jueces que a esto fueren enviados, especifiquen los indios que hallaren en las tierras y los de dexaren a cada uno de los tributarios, viejos, reservados, caciques, gobernadores, ausentes y comunidades” (Ley 16, Título 12, Libro IV).

Ya CARLOS V en la Real Orden dada desde BARCELONA el 4 de abril de 1532 había dispuesto lo siguiente: “… y a los indios se les dejen SUS TIERRAS, HEREDADES Y PASTOS, de modo que no les falte lo necesario”.

Y la Ley 5ª. De 4 de abril de 1532 dictada por FELIPE II dispuso: “habiéndose de repartir las tierras, aguas, abrevaderos, y pastos entre los que fueren a poblar, los Virreyes o Gobernadores, que Nos tuvieren facultad, hagan el repartimiento, con parecer de los cabildos de las ciudades o villas teniendo consideración a que los regidores sean preferidos, si no tuvieren tierras y solares equivalentes; y a los indios se les dexen sus tierras, heredares y pastos, de forma que no les falte lo necesario y tengan todo el alivio y descanso posible para el sustento de sus casas y familias” . (El subrayado es de Sala).

Del texto de las Leyes de Indias que se han hasta ahora citado, se concluye claramente que ESPAÑA sólo se reputaba dueña de las tierras de AMÉRICA por ella realmente ocupadas y que los indios habían abandonado (subraya la Sala) más no de las que éstos conservaban en su poder; las primeras, es decir, las que habían sido abandonadas podían ser adjudicadas a los españoles o a los mismos indios por medio de un título traslaticio de dominio expedido por la Corona en virtud de los distintos sistemas que se establecieron para tal efecto; las segundas, vale decir, las que continuaban siendo poseídas por los indios, no eran susceptibles de adjudicación por ESPAÑA porque su propiedad se reconocía a los indios, a quienes se ordenaba respetar su posesión...”

CONTEXTO ACTUAL EN LOS TERRITORIOS INDIGENAS.

El territorio ha sido uno de los principios fundamentales que identifican nuestra visión del mundo y construcción de futuro y que han guiado históricamente las luchas de resistencia por la pervivencia de los pueblos indígenas de Colombia, este derecho hace parte de un todo integral que nos otorga identidad y son la base para la exigibilidad de nuestros derechos colectivos especiales y el establecimiento de alternativas y estructuras organizativas propias como pueblos indígenas.

Desde nuestra historia, los pueblos indígenas hemos logrado construir en nuestros territorios espacios culturales, sociales, administrativos y políticos que honran y proclaman la biodiversidad, la protección de los recursos naturales, el respeto por el otro y la convivencia pacifica. Esto a pesar de los actores armados que ocupan nuestros territorios y pretenden gobernar en ellos desconociendo a nuestras legítimas autoridades tradicionales. A pesar del terrorismo de estado que ejerce el gobierno nacional para responder a nuestras demandas en derecho. Pese a la violencia de los narcotraficantes que coartan a nuestros hermanos con la intimidación y la amenaza de muerte. Y no obstante los empresarios agrícolas, las multinacionales y las mismas instituciones del Estado que pretenden expropiarnos una vez más de nuestros territorios.

Los pueblos indígenas de Colombia conocemos de regiones para la vida, la biodiversidad, la protección del medio ambiente, el fluir de los conocimientos que entrega la naturaleza, de relación armónica y protectora con los recursos naturales; regiones donde duerme la confianza y la amistad; donde la palabra y los sueños se respetan, donde se edifica una Colombia sin crímenes de lesa humanidad y respeto por los DDHH. Regiones y escenarios sociales donde se rechaza la guerra y surgen iniciativas de paz y resistencia a la guerra. Regiones con identidad diversa que exigen verdad, justicia y reparación. Regiones y espacios naturales donde se han concertado planes de vida, de permanencia y de soberanía alimentaria y que por lo mismo sus pobladores le decimos no a las competencias del TLC y a la política de explotación de recursos naturales del Estado colombiano. Estas regiones son los territorios indígenas, donde habitamos 92 pueblos que proclamamos y nos sentimos orgullosos por nuestra identidad cultural e integridad colectiva.

Pero también, los pueblos indígenas conocemos de las regiones donde impera el terror y la muerte, donde se confinan hombres, mujeres, jóvenes y niños en la desesperanza y la miseria, donde se vulneran los derechos fundamentales, donde se atrincheran paramilitares por mandato de narcotraficantes y empresarios agrícolas para obligar a sus pobladores y legítimos propietarios al desplazamiento, con el fin de expropiarnos nuestros territorios, los que luego entregan a los que nos han exterminados o declararan baldíos y sin dolientes. Conocemos de territorios y regiones donde las fuerzas militares y de policía del estado atropellan y masacran a la población civil, para proteger intereses de terratenientes invasores, compañías multinacionales y paramilitares. Conocemos regiones donde imperó la vida y la exuberancia de la naturaleza y hoy son la tumba de centenares de pueblos indígenas exterminados en los dos últimos siglos, por oponerse al progreso de quienes violentan con sus proyectos extractivos la madre tierra; todos ellos prohijados y con la complicidad de un estado permisivo que procura el bienestar y la riqueza de quienes masacran y empobrecen al pueblo colombiano. Muchas de estas escenas, desafortunada e implacablemente se dan también, en los territorios de los 92 Pueblos indígenas de Colombia.

Finalmente, queremos sentar nuestra posición frente al reiterado y siniestro discurso que el Gobierno Nacional sistemáticamente ha venido diseminando ante la opinión pública nacional e internacional, que los indígenas de Colombia somos los mayores latifundistas en el País, por cuanto nos han entregado más de 31 millones de hectáreas, que equivalen a la tercera parte del País.

Frente a este planteamiento nos permitimos hacer las siguientes aclaraciones:

1. Los Pueblos Indígenas de Colombia hemos CONSERVADO aproximadamente 29’800.000 hectáreas que corresponden a nuestro derecho de propiedad histórica como primeros ocupantes de América y donde hoy se preserva más del 70% de la biodiversidad del País;

2. El Gobierno solo ha adquirido cerca de 200 mil hectáreas para los indígenas por el antiguo INCORA y el INCODER, desde el año de 1961 hasta la fecha.

3. De esas treinta y un millones de hectáreas tituladas como resguardos indígenas, Vente y dos millones son selva (Amazonía – Pacífico); un millón son desierto (Guajira); casi todos los Parques Nacionales del País, se traslapan con los resguardos indígenas; los nevados, las zonas de páramos, y la reservas ecológicas, minimizan aún más la posibilidad de que los Pueblos indígenas cuenten con tierras aptas y fértiles para la producción agrícola.

4. En la última Mesa Nacional de Concertación de los Pueblos Indígenas con el Gobierno Nacional en el año 2006, la Defensoría del Pueblo dijo que por lo menos el 40% de la población indígena en Colombia adolecía de la necesidad de dotación de tierras.

Las razones anteriormente expuesta demuestran claramente que los indígenas no somos ningunos terratenientes, que nuestros territorios son catedrales de vida para el mundo, son regiones donde corren ríos de esperanza, donde se levantan los emporios más majestuosos y sublime de la naturaleza, donde hombres y mujeres velamos sigilosos y entusiastas para que el agua, el aire, la biodiversidad perdure en el tiempo y el espacio. Nuestra misión desde el origen no es otra que la de mantener la armonía y equilibrio de la naturaleza con el ser humano, en ese medida fenómenos como el calentamiento mundial nos tiene que llevar a la sociedad en general a garantizar la permanencia de la vida y para ello es indispensable que el Estado garantice a los indígenas tierras adecuadas para el desarrollo productivo.

EL ASUNTO CONCRETO DEL ESTATUTO DE DESARROLLO RURAL.

Desde los puntos de vista conceptual, de reconocimiento histórico de los derechos territoriales de los Pueblos Indígenas y técnico-jurídico este proyecto de ley es regresivo, excluyente, inconstitucional, recorta derechos y es jurídicamente inconsistente, por las razones de hecho y de derecho expuestas en el presente documento.

Este Estatuto de Desarrollo Rural es una iniciativa legislativa que atenta directamente con los derechos colectivos de los pueblos indígenas, por lo cual el Gobierno Nacional está obligado a propiciar mecanismos efectivos y razonables de participación, que de conformidad con el Convenio 169 de la OIT (aprobado mediante Ley 21 de 1991), es imperativo adoptar la consulta previa a los indígenas por tratarse de medidas legislativas que afectan directamente los derechos más fundamentales de los Pueblos indígenas, como el derecho al territorio, la autonomía, la diversidad étnica y cultural y en suma, la pervivencia de 92 Pueblos.

En esa medida el mencionado Convenio en su artículo 6, establece;

“1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los Gobiernos deberán: a) “Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (…).

En esa misma perspectiva el artículo 7, dispone:

“1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”.

Finalmente es necesario indicar que este instrumento internacional, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política, hace parte del bloque de constitucionalidad, y la omisión de garantizar el derecho fundamental a la Consulta previa a los Pueblos indígenas es una clara y flagrante violación a los tratados y convenios internacionales y por ende a la Constitución Política; es decir, de no surtirse un proceso de consulta amplio y eficiente como lo determina la normatividad internacional, este proyecto estaría viciado de inconstitucionalidad y no tendríamos otra alternativa diferente que la de apelar a las acciones de hecho y de derecho que desde otrora han sido el fundamento de la lucha y la resistencia de los Pueblos indígena de Colombia.

A continuación presentamos algunas consideraciones jurídicas necesarias frente al Capítulo de los resguardos Indígenas.

El artículo 99 del Estatuto de Desarrollo Rural propone abiertamente el desmonte del Convenio 169 de la OIT, cuyo propósito fundamental es el de garantizar y proteger efectivamente el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente los Pueblos indígenas ocupamos. No puede bajo ningún punto de vista supeditarse la dotación de tierras a las comunidades indígenas so pretexto de la prevalencia de intereses de desarrollos regionales; lo cual significa en términos concretos que los intereses de los petroleros, de los palmificultores, de los empresarios y mercenarios agrícolas, de las multinacionales extractoras de recursos naturales renovables y no renovables etc., estarían enterrando una de las luchas históricas más fuerte de los Pueblos Indígenas, la de acceder a la tierra a través de la constitución, saneamiento y ampliación de los resguardos; así como la dotación de tierras para los asentamiento indígenas.

Luego entonces, la expresión: “privilegiando criterios de desarrollo regional”, se observa que es claramente inconstitucional y violatoria de los artículos 7, 13, 63, 246, 329 inciso 2, 330 Parágrafo y 56 transitorio de la C.P.; por cuanto los Pueblos indígenas y los demás grupos étnicos somos reconocidos y protegidos por el Estado, no en función “del desarrollo regional”, sino en reconocimiento de nuestro derecho fundamental a la identidad, pervivencia y razón de ser y existir independiente del desarrollo regional, como realidades fundamentales de nuestra nacionalidades y culturas.

Es pertinente aclarar que los derechos territoriales de los pueblos indígenas no están establecidos o reconocidos exclusivamente en el artículo 63 de la Constitución, sino que hay todo un marco legal y jurisprudencial que garantizan la efectiva protección del derecho a la posesión, propiedad y acceso a la tierra desde la misma ley 89 de 1890 hasta los más avanzados conceptos de la Corte Constitucional, y que este Estatuto pretende de un tajo desconocer una lucha de más de 100 años de reconocimiento de derechos territoriales de los Pueblos indígenas. Así mismo, como se dijo anteriormente el instrumento internacional que hace parte del bloque constitucional en este tema es el Convenio 169 de la OIT (ley 21 de 1991) en sus artículos 13 al 19 y no la Convención Americana como se plantea en el artículo 99.

El procedimiento administrativo de clarificación de la vigencia legal de títulos de propiedad tiene una duración superior a los 10 años; establecer este procedimiento como medida administrativa previa a la reestructuración, saneamiento y ampliación de los resguardos de origen colonial constituye una medida destinada a negar, desconocer y a no propiciar ni garantizar el reconocimiento de nuestros derechos territoriales históricos, como lo planteamos al principio de este documento, (Como anexo se presentan copias de la Instrucción Administrativa 05 del 2005, sobre la Prohibición de Autorizar e Inscribir Actos de Enajenación en Territorios Colectivos y Resguardo Indígenas; que ratifica la Instrucción Administrativa 01-29 del 8 de junio de 2001, que consignó la prohibición de autorizar y registrar escrituras públicas que conlleven actos de señor y dueño sobre los inmuebles pertenecientes a las comunidades indígenas).

El texto “…pero sin afectar aquellos que exhiban igual derecho”, es jurídicamente anti - técnico y desconoce, viola e irrespeta los derechos territoriales de los Pueblos Indígenas; por ley de origen, derecho mayor o derechos propio no son equiparables, iguales ni jerárquicamente sometidos nuestros derechos originarios de propiedad por ocupación histórica y por titulación en propiedad de nuestros territorios en calidad de resguardos, con las escrituras públicas con falsa tradición y con el respaldo o como producto de las violencias políticas, genocidio, desplazamiento forzado y expropiación por vía de hecho en nuestros territorios por parte de personas no indígenas.

Finalmente el Parágrafo del artículo 99, constituye un saludo a la bandera, una garantía retórica y no exigible. Sin voluntad política, la disponibilidad de recursos, ni decisión de garantizar la realización de los derechos territoriales de los pueblos indígenas es imposible avanzar en la concertación entre los Pueblos Indígenas y el Estado Colombiano.

El derecho consignado en el artículo 100 esta legal y plenamente reconocido en la legislación actualmente vigente.

Frente al artículo 101, los pueblos indígenas, las Autoridades Tradicionales y Cabildos, los Resguardos y Territorios son entidades públicas de carácter especial según lo establecido en el artículo 1º de la Resolución Nacional del 29 de julio de 1923 y en el Decreto 1088 de 1993; así mismo ejercen funciones públicas administrativas, legislativas y jurisdiccionales, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 246, 286, 287, 329 y 330 de la Constitución Política.

En esa medida la Corte Constitucional ha establecido que ni el gobierno nacional, (…), ni ninguna autoridad en general, están autorizados por la Constitución para intervenir en la esfera del gobierno y de la jurisdicción indígena. (C-027/93; C-139/96).

Luego entonces, proponer que el INCODER garantice la distribución equitativa de la tierra, es una pretensión que contraría la Jurisprudencia del máximo Tribunal Constitucional y viola la autonomía administrativa de las autoridades indígenas, de administrar sus territorios.

Lo formulado en el artículo 102, es inconstitucional, por cuanto la ampliación, saneamiento y reestructuración de los resguardos indígenas se fundamenta en el reconocimiento y la protección de la