Por considerar que el mutilado TLC tiene serios problemas jurídicos, no compartimos el criterio de un estimable grupo de colegas que afirman lo contrario, en relación con el texto que se discute en la Asamblea Legislativa (Opinión, 15/01/07). Seguidamente, las razones de nuestra discrepancia, a fin de salvaguardar el correcto y libre comercio entre los Estados:

1.- No es cierto que las cartas paralelas sean intrascendentes o inofensivas y que no requieran publicación ni aprobación legislativa. Tales cartas son acuerdos bilaterales entre EUA y Costa Rica, en relación necesaria y conexa con un TLC multilateral y por ello deben ser publicadas y enviadas a la Asamblea Legislativa para su consideración. El artículo 2, 1.a) de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, dispone que \"se entiende por \"tratado\" un acuerdo internacional firmado entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o mas instrumentos conexos\"

2. El ex Ministro Alberto Trejos, actuando como Plenipotenciario por Costa Rica, en nota de fecha 5 de agosto de 2004, indicó que tales cartas \" que firmaron nuestros Gobiernos, en conexión con la firma del Tratado…son igualmente válidas y aplicables con respecto al Tratado\"; e igualmente señala \" que esta carta y su carta de confirmación en respuesta a ella constituirá un acuerdo entre nuestros dos gobiernos\". Acuerdo perfeccionado con la aceptación del representante de EUA Ciertamente, tales cartas son acuerdos bilaterales de naturaleza conexa.

3. La jurisprudencia de la Sala Constitucional siempre ha resaltado la importancia de la transparencia, publicidad y seguridad de los actos de Derecho Público, sin que tales acuerdos bilaterales puedan quedar al margen de la discusión y publicación legislativas. Si el acto legislativo es aprobar o improbar el Tratado, con éste deben integrarse dichas cartas por conexidad e incidencia en su contenido y alcance jurídicos. Tan importantes son estas cartas (\"side letters\") que para las renegociaciones de los TLC con Colombia y Perú, se proponen como salida válida para la variación de los TLC. (Ver Washington Post 17/1/07)

4.- El capítulo de solución de controversias es inconstitucional. Los intereses y bienes públicos sometidos al Derecho Público, no pueden quedar sometidos a paneles de arbitraje; figura aplicable en el Derecho Mercantil pero absolutamente inaceptable

5. El arbitraje obligatorio inversionista-Estado contradice la Constitución (artículos 9, 10, 43, 49, 121.14 y 153) y nunca ha sido, puntualmente, objeto de consulta constitucional, ni siquiera en el TLC CARICOM. El artículo 9 establece que las atribuciones públicas son indelegables; el 10 dispone el control concentrado de constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público, en la Sala Constitucional; el 43 que solo se puede someter a arbitraje lo patrimonial, y el propio TLC (artículo 10,26) remite a los árbitros tanto la valoración de legalidad como la indemnización, en su caso; el 49 que reserva tal valoración y control a lo contencioso administrativo; el 121,14 que tutela la hidroelectricidad, comunicación inalámbrica, petróleo, por ejemplo; y el 153 que establece las competencias indelegables del Poder Judicial. Asimismo se excluye con este arbitraje obligatorio la posibilidad del control judicial de constitucionalidad, sea a instancia oficiosa del juez o de parte interesada. Por ello, no es intrascendente que la Ley de la Jurisdicción Constitucional no esté en el TLC como medida disconforme, es decir, no está como legislación autónoma que el TLC no puede incidir en su fuerza normativa. Nada de esto ha sido consultado a la Sala Constitucional para otros TLC. Tampoco lo ha sido la discriminación de trato que tienen los inversionistas nacionales en suelo nacional (artículo 33 de la Constitución), quienes solo pueden optar por la jurisdicción contencioso administrativa y no así por el arbitraje internacional.

6. Consultado oportunamente sobre la enmienda de El Salvador, el Gobierno de Costa Rica la aceptó, procedimiento suficiente según el artículo 11 de la Convención de Viena. A partir de ese momento quedó modificado para Costa Rica el acuerdo existente pendiente de ratificación, y debió enviarse la enmienda ejecutiva correspondiente a la Asamblea Legislativa, como modificación al acuerdo ejecutivo aún no ratificado. Al no hacerlo así, el acuerdo completo existente no se ha sometido a conocimiento de la Asamblea, lo que vicia de nulidad el trámite. Por otra parte, la enmienda no se limita a acortar un plazo, sino que introduce a EUA - que antes no intervenía por su naturaleza unilateral - en la decisión de si el otro Estado signatario ha completado o no sus procedimientos jurídicos. Ello permite a EUA introducir en el Tratado - lo que a juicio nuestro es muy grave - los requisitos de certificación anteriormente ajenos al mismo y aplicados solo unilateralmente por los EUA por exigencia de su Implementation Bill, o ley interna de condicionamiento de admisión. De modo que no tienen razón los estimables colegas tampoco en cuanto a este punto.

7- En el derecho interno de los EUA, los \"Congress Executive Agreements\" no son \"treaties\" o tratados de plena fuerza legal aprobados por dos tercios del Senado (artículos. 2 y 6 de su Constitución), sino acuerdos condicionados, disminuidos y aprobados por mayoría simple del Congreso. Ello implica que en estos pueden establecerse condiciones, como es el caso del \"Implementation Bill\" ( HR-3045), o ley mediante la cual el Congreso estadounidense aprobó el CAFTA-DR. En efecto, el Congreso fijó múltiples condiciones, empezando por el condicionamiento a toda la legislación interna norteamericana, salvo la permitida por aquella ley. En igual forma rigen los \"agreements\" o acuerdos en el ámbito externo, los cuales, por su naturaleza, nacen, se ofrecen y son aceptados por sus contrapartes como pactos condicionados. Nuestra Constitución es similar a la Constitución de EUA, en el sentido de que ambas solo contemplan los \"treaties\" o tratados. Por tanto, en aplicación del principio de \"quien puede lo más puede lo menos\", nuestra Asamblea debe aprobarlo con el mismo rango que lo aprueba los EUA. Sostener lo contrario es violentar dicho principio y el \"ius cogens\" del Derecho Internacional por violación de la igualdad entre partes.

Alvar Antillón, Elías Soley Soler, Rafael González Ballar, Manrique Jiménez, Jaime Ordóñez, Juan José Sobrado .

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Derrotemos el TLC como derrotamos el COMBO.

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