Capítulo X privilegia a inversionistas extranjeros

En los términos en que está negociado el Cafta implica una violación al artículo 19 constitucional que consagra la cláusula Calvo.

Esta cláusula es uno de los logros latinoamericanos más importantes en el derecho internacional de la responsabilidad de los estados, la cual toma su nombre en razón del apellido de su gestor, el jurista argentino Carlos Calvo, quien desarrolló la doctrina a finales del siglo XIX.

La cláusula Calvo surge como reacción a las presiones exageradas que, por vía diplomática, ejercían las potencias europeas y Estados Unidos sobre los países latinoamericanos, para proteger los intereses de inversionistas.

Estas presiones generalmente terminaban en excesivas y desproporcionadas indemnizaciones a cargo de los países latinoamericanos e impuestas, en dicha época, por tribunales extranjeros.

La doctrina Calvo señala que los inversionistas extranjeros radicados en nuestros países están sometidos al ordenamiento jurídico local y que las controversias que los afectan deben ventilarse ante autoridades administrativas y jurisdiccionales locales, sin que sean legítimas las presiones diplomáticas por parte del país de origen del inversionista.

Cafta versus Calvo

Una de las críticas al Cafta cuestionan lo negociado en el capítulo X de Inversiones, el cual incorpora un Acuerdo de Promoción y Protección de Inversiones o Bilateral Investment Treaty (BIT).

Los cuestionamientos señalan que en el capítulo X del Cafta se otorgan beneficios a los inversionistas extranjeros que ni siquieran gozan los empresarios locales, violando de manera refleja el principio de trato nacional y el principio constitucional de sometimiento de los extranjeros a la ley local.

El tema es complejo, pues en el fondo evidencia la permanente lucha que en el ámbito internacional, a todo nivel de contratación, implica la selección de la ley aplicable en caso de controversias y la autoridad llamada a solucionarlas.

El capítulo X del Cafta negociado por Costa Rica se aleja de cláusula Calvo, para acoger el principio del mínimo estándar internacional. Así, los inversionistas logran sustraerse de la aplicación de la ley general costarricense para vincularse con una normativa internacional que será aplicada por tribunales, lato sensu, extranjeros.

Riesgos

En un estudio reciente del Banco Mundial titulado Do Bilateral Investment Treaties Attract Foreing Direct Investment? Only a Bit … and They Could Bite, se llama la atención sobre el peligro que trae para la soberanía de los países en vía de desarrollo suscribir acuerdos como esos.

Según el estudio, se afecta la soberanía para regular temas centrales de interés público local y las finanzas nacionales por las gravosas condenas que suelen dictar los árbitros internacionales cuando se basan en el mencionado mínimo estándar.

El capítulo X del Cafta, así como cualquier otro BIT que se negocia en todo el mundo, señala cuáles derechos le asisten al inversionista protegido cuando sus intereses se ven afectados por casos de expropiación o cuando sufre pérdidas por contiendas internas, fijándose en el tratado anticipadamente los criterios para determinar el monto de la indemnización correspondiente y que debe respetar Costa Rica para cumplir con Cafta.

Desde la perspectiva del Banco Mundial y según la experiencia del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Nafta) cuyo capítulo XI de Inversiones tiene previsiones similares al Cafta, el documento señala que se abre la puerta a desproporcionadas indemnizaciones por el uso de lenguaje vago en la definición de los criterios para determinar el monto a pagar.

También indica que se puede ver restringida la soberanía del país para tomar decisiones políticas de interés público nacional por la amplia definición que se acuerda del concepto de expropiación, en la que se incluye la llamada expropiación indirecta por efectos equivalentes, como dice el anexo 10 C del Cafta.

En esta discusión subyacen dos tendencias: una noción rígida y trasnochada de soberanía que debe ser redefinida y flexibilizada para actualizarla a las tendencias globalizadoras.

Y, la necesidad de actuar consecuentemente con un modelo de desarrollo basado en la apertura comercial y atracción de inversiones.

Corresponderá entonces a la Asamblea Legislativa, y en su momento a la Sala IV determinar la vigencia de la cláusula Calvo o inclinarse por el principio del mínimo estándar internacional ante eventuales responsabilidades de Costa Rica con inversionistas.

Juan Manuel Godoy Pérez
Para El Financiero