Cuando se iniciaron las negociaciones del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos en enero de 2003, uno de los temas que mayores interrogantes generaron fue el de las asimetrías, y en particular, la forma en que esas asimetrías serían compensadas por Estados Unidos.

Formidables asimetrías. Se esperaba que de un convenio entre cinco países pequeños y pobres con una nación grande y poderosa como Estados Unidos surgiría una agenda amplia de cooperación que ayudara a las repúblicas centroamericanas no solo a superar obstáculos y carencias propias del subdesarrollo, como la infraestructura deficiente o la reducida inversión en ciencia y tecnología, sino también a amortiguar las formidables diferencias en la estructura productiva y en las políticas económicas.

Las asimetrías eran enormes y se esperaba un trato "especial y diferenciado", como se denomina en la jerga del comercio internacional.

¿Cómo comparar el tamaño y la capacidad productiva de las empresas norteamericanas con las de Costa Rica y el resto de Centroamérica? ¿Cómo contrastar el ingreso de una familia de Ohio o de la Florida, que sobrepasa los $60 mil al año, con el de un nicaragüense de Rivas o un costarricense de Zarcero? Algún contrapeso ameritaban esos desbalances.

Era evidente, además, que Estados Unidos no estaba dispuesto a transar sobre subsidios y ayudas internas a los agricultores norteamericanos, que en el algunos productos como arroz, maíz, azúcar o lácteos representan entre un 30% y un 50% del precio y en total sobrepasan los $75 mil millones anuales. Este aspecto introducía una asimetría adicional.

Lamentablemente estas y otras disparidades no fueron consideradas de manera explícita y, por lo tanto, no se construyó una agenda de cooperación sustantiva para ayudar a los países a enfrentar la apertura frente a un socio comercial gigantesco.

La negociación, se señaló enfáticamente, se basó en la reciprocidad, o sea, se hizo bajo la ficción de que se trataba de un acuerdo entre iguales. Cualquier apoyo financiero se basaría en empréstitos externos. Así nació la Agenda Complementaria.

En algo sí parecía existir simetría. Era en el tema jurídico. Cierta discusión surgió en torno a si Tratado (Treaty) y Acuerdo (Agreement) significaban lo mismo y si tenía los mismos efectos legales. Los negociadores afirmaron que si bien podía existir alguna diferencia, esta no era relevante y el TLC tendría el mismo rango jurídico y las mismas consecuencias jurídicas tanto en Estados Unidos como en Costa Rica.

Diferencias fundamentales. Ahora nos damos cuenta, con la presentación de la Ley de Implementación del Cafta-DR en la Cámara de Representantes de Estados Unidos, que las cosas no son así, y que existen diferencias fundamentales en los dos países en cuanto a las implicaciones jurídicas del Tratado/Acuerdo.

La Ley de Implementación del Cafta-DR establece en la Sección 102 titulada: Relación del Acuerdo con la Legislación de Estados Unidos (Federal) y de los Estados, lo siguiente:

" La normativa estadounidense (Federal) prevalece sobre cualquier precepto del Acuerdo de Libre Comercio.

" Todas las disposiciones que sean inconsistentes con la normativa Federal quedan sinefecto.

" Nada del Acuerdo podrá alterar o modificar la legislación Federal.

" La legislación de los estados tampoco será alterada o modificada por el Acuerdo.

" Ninguna persona privada podrá demandar al gobierno de Estados Unidos o a los gobiernos estatales con base en el Acuerdo.

Esta caracterización jurídica del TLC en Estados Unidos es diametralmente opuesta a lo que este instrumento representa en la normativa costarricense. Veamos algunos ejemplos.

" En la legislación nacional el Tratado de Libre Comercio tiene rango superior a la ley, y cualquier normativa que se le oponga queda automáticamente derogada.

" En el Capítulo del TLC referente a las "Disconformidades" se enumeran todas aquellas normas actuales que se contradicen con el Tratado pero que el propio acuerdo ratifica su vigencia. Las que no están incluidas son abolidas.

" Los legisladores costarricenses no podrán aprobar nueva legislación que contradiga los mandatos establecidos en el TLC.

" Las personas físicas y jurídicas norteamericanas que se vean afectadas por medidas del Gobierno en materia comercial o de inversiones podrán accionar contra el Estado costarricense con base en el Tratado.

Esta nueva asimetría de naturaleza jurídica, que no conocíamos y que se constata en la Ley de Implementación del Cafta-DR, no deja dudas en cuanto a los limitados compromisos que asume Estados Unidos con el Acuerdo, al tiempo que el Tratado afecta seriamente el marco normativo e institucional costarricense.

Confiamos en que la Comisión de Notables, nombrada por el presidente Pacheco para analizar el TLC le conceda a esta asimetría jurídica toda la importancia y análisis que merece.

CARTA ENVIADA A COMISION NOTABLES, SOBRE LEY DE IMPLEMENTACIÓN DEL TLC APROBADA EN EEUU

San José, 26 de Julio, 2005

Señores

Miembros

Comisión Nacional de Notables sobre TLC con los EE.UU.

Estimados Señores:

El Tratado de Libre Comercio negociado por el Ministerio de Comercio Exterior con el gobierno de EE.UU. se manejó hasta su firma con el mayor secretismo y sin que la ciudadanía y la opinión pública supieran sobre sus serias implicaciones. Una de ellas se ve ahora claramente, cuando el Congreso de ese país tramita una ley interna especial referente al TLC, denominada Implementing Bill[1][1], por medio de la cual ese país pondría en vigencia el instrumento dentro de su territorio y jurisdicción, pero lo hará enteramente a su modo.

He aquí nuestras preocupaciones concretas en torno a esa ley o Act y sus negativos alcances para Costa Rica.

a) Comencemos por la condición jurídica en que nuestro país enfrenta una eventual firma del tratado:

El Gobierno de Costa Rica ratificó la Convención de Viena de 1969 sobre la ley internacional de los tratados, la cual no hace diferencia alguna entre los rangos de un tratado, un acuerdo o cualquier otro tipo de convenio entre Estados, todos los cuales generan iguales compromisos u obligaciones externas e internas.

Además, la Constitución Políticacostarricense establece que todo tratado internacional es Ley Suprema de la República, o sea, que está por encima de cualquier ley interna vigente, la cual deroga en lo que se le oponga. Una vez aprobado por nuestro Congreso, un tratado (en este caso el TLC con EE. UU., o CAFTA, por sus siglas en inglés) no requiere leyes especiales ni disposiciones condicionantes para internarse, asimilarse y entrar en vigencia, pues si alguna ley costarricense tuviera roce alguno con el CAFTA, automáticamente quedaría derogada, en todo o en parte, al aprobarse dicho instrumento.

Hacia el futuro no podríamos legislar en sentido contrario a un tratado respaldado en la Convención de Viena; o sea, que en el caso del CAFTA no podríamos alterarlo de modo alguno por voluntad e iniciativa propias, ni siquiera cambiando la Constitución Políticacon el fin expreso de esquivar una norma u obligación específica, ya que esto lo prohíbe la Convención de Viena. Si deseáramos modificar cualquiera de los términos, solo podríamos hacerlo si los demás países firmantes de Centroamérica, República Dominicana y los mismos EE.UU. están de acuerdo. No será el mismo caso para los EE. UU., como lo veremos seguidamente.

b) Examinemos ahora el caso desde el ángulo de la jurisdicción norteamericana.

El gobierno de EE.UU., muy a diferencia del nuestro, no ha ratificado la Convención de Viena, por lo que los convenios y en general el Derecho Internacional y sus obligaciones no son reconocidas en ese país como vinculantes, ni se les otorga un rango superior al del derecho interno. Así, ese país negocia convenios internacionales que solo son precarias declaraciones de buenas intenciones, como lo ha aclarado el exSecretario de Estado Dr. Henry Kissinger, cuando comunica oficialmente a socios comerciales y no comerciales de EE.UU. lo siguiente en materia de convenios internacionales:

_El hecho de que muchas medidas aprobadas por Estados Unidos no sean compromisos rigurosos según estándares internacionales, no significa que pueda actuar moral y políticamente como si no existieran. Por el contrario, son importantes declaraciones de política diplomática e involucran la buena voluntad de acción de los Estados Unidos, siempre y cuando las circunstancias que les dieron origen se mantengan [2][2]

Esa enorme flexibilidad del gobierno norteamericano para manejarse en el campo del derecho y las relaciones internacionales de toda clase no es antojadiza; emana de su poder hegemónico y de su Constitución Política, la cual le permite negociar tratados o Treaties [3][3], que son autoejecutables (self-executing) en la medida que se imponen y deben acatarse literalmente en toda la esfera federal o nacional, estatal y local de su jurisdicción [4][4]. Pero, a la vez, la misma Constitución abre la posibilidad de entablar por parte del Presidente por sí o en asocio con la legislatura otro tipo de convenios de menor fuerza y más débil alcance vinculante, llamados Agreements. [5][5] Entre estos últimos se ubica el CAFTA y es en función de tal categoría que debe evaluarse la condición en que queda Costa Rica, si lo aprueba como tratado.

Nótese, con relación al punto anterior, que la última letra en las siglas CAFTA corresponde al concepto de Agreement, y que ese gobierno nunca lo ha catalogado con rango de Treaty, ni nos ha engañado al respecto.[6][6] Fue el gobierno nuestro y los funcionarios de Comex quienes nunca le aclararon esto a la ciudadanía. Si el Presidente Bush hubiera querido funcionar en plena reciprocidad jurídica con otros firmantes del CAFTA, pudo bien haber decidido firmar un tratado en vez de un acuerdo[7][7]. Pero, en este caso, el mandatario no escogió la figura del Treaty, ya que los estrategas políticos y diplomáticos norteamericanos recomiendan desde hace algunos años atrás el uso de los Agreementsen materia económica y de comercio exterior, debido a que esta delicada esfera está estrictamente bajo el poder y el control del Congreso, por prescripción constitucional.[8][8] Incluso, en el caso del CAFTA, éste le trazó por anticipado al Presidente por medio de la legislación llamada Fast Track, los lineamientos bajo los cuales negociaron sus funcionarios (Mr. Robert Zoellick y los negociadores) y que ahora una ley especial llamada Implementing Bill S1307, viene a consolidar .

Lo último debe inquietarnos puesto que, según sus procedimientos constitucionales, los EE. UU. no aprobaría un tratado ni directamente el TLC que el exministro Trejos se atrevió a firmar por su cuenta y excediéndose en sus poderes en mayo de 2004, sino otro tipo de instrumento legal, como veremos.

Si el CAFTA fuera para EE.UU. un verdadero tratado según su Constitución (como sí lo sería para Costa Rica) y no un simple Congressional-Executive Agreement, que se prueba mediante una Implementing Bill (también llamada Implementation Act), entonces lo firmaría el Presidente Bush y luego lo remitiría solamente al Senado, donde debería aprobarse por 2/3 de los votos, o una supermayoría bipartidista.[9][9] Sin embargo, se espera efectivamente que CAFTA no sea aprobado así, sino enviado a ambas cámaras legislativas en forma de una ley local o Implementig Bill, la cual sería votada allí pero por mayoría simple de la mitad más uno de los legisladores. Y, por no ser un verdadero tratado o Treaty auto-aplicable y auto-ejecutable en aquella jurisdicción, sino un acuerdo o Agreement hetero-aplicable y hetero-ejecutable, es que requiere de una ley especial de internalización y ejecución, la cual establece lo que en realidad será determinante y vinculante para ese país en el plano de sus poderes públicos y ciudadanos, o sea, de su soberanía interna.[10][10] Lo demás son palabras o letras en un papel acordado con ingenuos y sumisos representantes de varios países de la región Centroamericana y el Caribe, quienes a lo mejor no sabían lo que hacían ni a qué se comprometían en las negociaciones. O, quizás no actuaron con debida prudencia, ni con transparencia y buena fe. O tal vez sí lo sabían porque son expertos en el tema.

Adicionalmente, resulta que el gobierno norteamericano al aprobar el CAFTA como un Bill, si quisiera podría condicionarlo, obviarlo o transgredirlo perfectamente por medio de legislación interna, es decir, promulgando leyes federales o Statutes para legislar a futuro en sentido contrario.

Aunque hacia el pasado la ley -o Bill S1307- ya aprobada por el Senado de EE.UU., es tan débil en potencia e inferior en rango que no puede cambiar otras leyes federales, estatales o locales ya aprobadas, a futuro sí podría ser superada o dejada sin validez por posteriores leyes federales o Statutesemitidos por el Congreso, sin que podamos desde nuestro país interferir y menos prevenir estos posibles actos realizados en ejercicio pleno de la soberanía y del derecho interno de los EE.UU. O sea que a futuro EE.UU. sí se reserva medios y amplias posibilidades de saltarse o contrariar la Billcon una o varias leyes federales posteriores, todo dentro y de acuerdo con su jurisdicción. Hasta podría condicionar u obstruir la ejecución de los acuerdos internacionales comerciales con ayuda de disposiciones de la administración pública, o bien a partir de resoluciones de las cortes locales.

Esto requiere una corta explicación.

Bajo circunstancia alguna se puede constreñir desde un poder exterior la facultad de los tres poderes públicos de EE. UU. de legislar desde su Congreso o mediante acuerdos entre éste y el Presidente. En este último caso deben acordarse, consultarse y ejecutarse de modo concurrente, como es el caso de los Congressional-Executive Agreements. Es esta facultad la que queda plasmada y revelada en el Implementing Billde CAFTA, por lo cual es clave entender, entonces, que la Constituciónde los EE.UU., frente a los convenios internacionales, sí protege contra su posible aplicación unilateral a las personas físicas y jurídicas de ese país, junto con toda la jurisprudencia, ya que no se acepta que una instancia exterior ni superior en poder a los EE.UU. -sea ésta un Estado, tribunal u organismo internacional-, pueda imponer una decisión o sanción de modo directo, vinculante y autoejecutable dentro de su territorio, y menos cuando hay evidencia de que puede comprometer la soberanía más allá de ciertos límites permisibles según la legislación. [11][11]

El Dr. John C. Yoo explica cómo, por ejemplo, los acuerdos firmados por los EE.UU. en la esfera de la Organización Mundialdel Comercio (OMC), que tienen mayor alcance, complejidad y profundidad que el CAFTA pero que fueron incorporados a éste, no son vinculantes ni comprometen la conducta de sus ciudadanos o entidades públicas o privadas:

_Aunque la OMC puede colocar obligaciones sobre las prácticas comerciales de los Estados Unidos, esto no coloca restricciones vinculantes sobre la soberanía Americana o poder, en sentido constitucional. Al aceptar el nuevo sistema de la OMC, los Estados Unidos accedieron a cumplir algunas medidas (provisions) comerciales sustantivas, pero el acuerdo mismo no actúa sobre los ciudadanos norteamericanos. Se mantiene dentro de las prerrogativas del gobierno federal determinar si cumple y cómo los requerimientos de la OMC, de modo que sea consistente con los procedimientos constitucionales. Por ejemplo, la OMC establece un mecanismo de solución de controversias mediante el cual otras naciones pueden emprender acciones para protestar contra violaciones a normas de la OMC. Unadecisión de un panel de solución de controversias de la OMC, sin embargo, no tiene efectos vinculantes dentro de los Estados Unidos, ni tiene impacto constitucional sobre las ramas del gobierno nacional. Un cuerpo de la OMCno podría ordenar al Estado de California, por ejemplo, que cese de imponer restricciones a la importación de equipo extranjero de cómputo, ni podría legalmente forzar a los Estados Unidos a tratar en pie de igualdad a las importaciones agrícolas de América del Sur y la producción Americana. Los Estados Unidos puede optar perfectamente por ignorar la decisión de la OMC y mantener así sus leyes y políticas intactas; no hay organismo supranacional que pueda compeler a los Estados Unidos a obedecer._[12][12]

En todos los casos donde haya obligaciones internacionales contraídas por el gobierno de EE.UU., éstas no pueden constreñir el poder de legislar localmente, por lo que un acuerdo como el CAFTA, es solo un compromiso adquirido de modo muy relativo, condicional y limitado, toda vez que no puede comprometer insoslayablemente ni sujetar a sus instituciones y ciudadanos.

Ahora se puede entender mejor por qué, incluso, este país se reserva siempre el derecho de sacar provecho para sus intereses del uso discrecional de la regla del derecho anglosajón o Common Law conocida como la _last-in-time rule_; o sea, que frente a cualquier legislación, _la última en el tiempo, es la plena en vigencia_. Como bien lo dice el Dr. John C. Yoo: _De acuerdo con la _last-in-time rules Power to Execute the Laws_, 104 YALE Law Journal, 541, 590-92, 622-26 (1994).

[8][8] Según un conocido experto en la materia, en EE. UU. _the treaty power is an executive power that rests in Article II, as distinguished from a legislative authority vested in Congress in Article I, Section 8. Congressional-executive agreements may be used in the arena of international economic affairs because Congress has plenary authority over the area under the Foreign Commerce Clause._ J. C. Yoo , 822, Michigan Law Review , Vol. 99:757.

[9][9] Por su parte el Artículo 2, Segunda Sección, Párrafo Dos de la Constitución Norteamericana, dice: _(El Presidente) Tendrá facultad, con el consejo y consentimiento del Senado, para celebrar tratados, con tal de que den su anuencia dos tercios de los senadores presentes..._. Y concordando con la tesis del Dr. Malpica de la Madrid, antes citado, la especialista norteamericana Marci Hoffman explica la diferencia entre el carácter y procedimientos a seguir en casos de un tratado versus un acuerdo: _Bajo la ley de los Estados Unidos, hay una distinción hecha entre los términos _tratado es reservada para un acuerdo hecho _por y con el Aviso y Consentimiento del Senado en los Estados Unidos. Generalmente, un tratado es un acuerdo internacional vinculante y un acuerdo ejecutivo solo aplica en la ley nacional._ Investigando Tratados y Acuerdos de los E.U., por Marci Hoffman ASIL Guide to Electronic Resources for International Law, Published May 15, 2001, traducción de Elise Touson). Marci Hoffman es la bibliotecaria de Ley Internacional y Extranjería en la Biblioteca Legalde E.B. Williams del Centro Legal de la Universidadde Georgetown.

[10][10] Según lo aclara el Dr. Malpica (Op.cit.) en EE. UU. Se pactan compromisos internacionales mediante _acuerdos ejecutivos congresionales_ (Congressional executive agreements) aprobados por mayoría simple del Congreso, a diferencia de los tratados (treaties) que requieren de las dos terceras partes del Senado y son autoaplicativos. En cambio, los acuerdos congresionales son heteroaplicativos, requieren de una ley de implementación (Implementation Act o Bill) emitida por el Congreso, mediante la cual el Poder Legislativo interpreta el tratado y lo adecua a su ley interna, de tal manera que no contraria las leyes federales anteriores. La ley de implementación tiene que ser cumplida por las autoridades administrativas y judiciales. A este procedimiento se le conoce como Proceso Estatutario (statutary process)_.

[11][11]Algo que aclara en todos sus extremos el Dr. John C. Yoo, en sus obras: _Kosovo, War Powers, and the Multilateral Future_, 148 University of PA Law Review, 1673, 1708-20 (2000) y _The New Sovereignty and the Old Constitution: