Contenido

1. Regresión
y desprotección en materia laboral

2. Rompimiento
del marco jurídico de la Integración Centroamericana

3. Violaciones
constitucionales en el régimen de contrataciones públicas
e inversión

4. Violación
al principio de Soberanía Popular

5. Pérdida
de las obligaciones estatales de carácter internacional

6. El Trato
Nacional y violación al principio de Igualdad
1.
Regresión y desprotección en materia laboral
El
capítulo 16 del TLC, referido a derechos laborales, ha sido
promocionado como una cláusula de protección y garantía
a los derechos laborales. Sin embargo, al revisar sus principales
contenidos se constata que ofrece un marco débil y regresivo
no acorde con el marco constitucional.

La
Constitución salvadoreña reconoce al derecho al trabajo
en una doble dimensión. a) Individual, como derecho de cada
trabajador o trabajadora que conlleva una serie de facultades y
prestaciones (derecho a salario mínimo, a aguinaldo, a
vacaciones y otras contempladas en el Art. 38 Cn); y b)
social, como expresión de la obligación del
Estado de emplear todos los recursos que estén a su alcance
para proporcionar ocupación al trabajador y para garantizar
condiciones económicas de existencia digna (Art.. 37
Cn.)

En
cualquiera de estas dos dimensiones, se entiende que los derechos
humanos reconocidos por la Constitución, en especial los de
tipo social deben tender a su expansión y mayor cobertura, de
cara a la finalidad principal del Estado que es la persona humana
(Art. 1 Cn.). La misma Constitución reconoce el derecho a la
tutela judicial que tienen los ciudadanos cuando se les pretenda
privar de estos derechos (Art. 2 Cn)

Por
el contrario, el capítulo laboral del TLC es regresivo en
tanto se limita a reconocer como compromiso de los Estados partes
únicamente cinco de los derechos reconocidos en las
declaraciones de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) y en la Constitución salvadoreña. Incluso no
establece ninguna restricción a países que no han
firmado o ratificado convenios considerados como fundamentales por la
OIT, como el caso de El Salvador que no ha ratificado dos convenios
fundamentales (Convenios 87 y 98, referidos a libertad sindical y
negociación colectiva).

Por
otra parte, el capítulo laboral carece de mecanismos efectivos
para reclamar violaciones al mismo, mucho menos para impugnar actos
derivados de la ejecución de otros capítulos del TLC
que pueden resultar en perjuicio de derechos laborales.

Así,
para que se considere que hay violación laboral al Tratado
requiere que exista del Estado parte "..un curso de acción
o inacción sostenido y recurrente de una manera que afecte el
comercio entre las partes" (Art. 16.2.1 TLC), que al ser un
texto ambiguo y poco claro esta sujeto a muchas interpretaciones. A
esto hay que agregar una serie de disposiciones que hace nugatorio
cualquier intento de reclamo como:

(1)
Establece que cada Estado parte tiene el derecho a ejercer su
discrecionalidad. En ese sentido se interpreta que no se violenta la
obligación establecida en el Art. 16.2.1 cuando el curso de
acción o inacción refleje un ejercicio razonable de
tal discrecionalidad.

(2)
No obstante, el Art. 5 Cn reconoce el recurso de revisión
frente a decisiones de los tribunales laborales, no reconoce el mismo
recurso utilizando como fundamento los contenidos del capítulo
16.

(3)
No reconoce el derecho de acción de un Estado parte contra
otro por haber actuado de forma inconsistente con el capítulo
16

(4)
Si bien establece la posibilidad de que particulares dirijan las
comunicaciones de sus quejas a los Estados parte con fundamento en el
capitulo 16, deja que cada Estado resuelva de acuerdo a sus
procedimientos internos.

(5)
Los entes que se encargan de los asuntos relativos a la violaciones
al capitulo y que toman las decisiones son gubernamentales

(6)
Para que un señalamiento de violación al capitulo,
pueda llegar a ser tratado en un trámite de arreglo, es
necesario que el Consejo de su aprobación

En
conclusión, el capítulo 16 referido a derechos
laborales no reconoce y protege todos los derechos reconocidos por la
Constitución, ni las convenciones internacionales, ni asegura
protección frente a sus violaciones derivadas del TLC.

2.
Rompimiento del marco jurídico de la Integración
Centroamericana
El
Art. 89 de la Constitución salvadoreña establece que
"El Salvador alentará y promoverá la
integración humana, económica, social y cultural con
las republicas americanas y especialmente con la del istmo
centroamericano", pudiendo señala más adelante
firmar convenios y constituir organismos supranacionales.

Por
su parte el Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización
de Estados Centroamericanos (ODECA), firmado en 1991 por los países
centroamericanos señala que "El Sistema de la
Integración Centroamericana es el marco institucional de la
Integración regional de Centroamérica (Art. 2) y que
"La tutela, respeto y promoción de los Derechos Humanos
constituyen la base fundamental del Sistema de la Integración
Centroamericana" (Art. 4ª)

Al
establecer el protocolo de Tegucigalpa el marco institucional de la
integración y al haberlo firmado y ratificado los países
centroamericanos, estos se comprometen a respetar el principio de
buena fe o “pacta nun servanda” (Art. 4H del Protocolo)
que los obliga a abstenerse de establecer, convenir o adoptar medida
alguna que sea contraria a las disposiciones del protocolo o que
obstaculice el cumplimiento de los principios fundamentales del
Sistema de la Integración Centroamericana o la consecución
de sus objetivos.

Por
su parte, el Art. 35 del Protocolo señala que el mismo
prevalece sobre cualquier Convenio, Acuerdo o Protocolo suscrito
entre los Estados Miembros, bilateral o multilateralmente, sobre las
materias relacionadas con la integración centroamericana. Es
decir, los instrumentos jurídicos de la integración
centroamericana se anteponen a otros acuerdos que toquen la materia.

La
entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio Estados Unidos -
Centroamérica, supone una ruptura del marco jurídico de
la integración centroamericana, en especial con respecto
a la Constitución salvadoreña, por las siguientes
razones:

(1)
El Art. 1.1.2 del TLC señala que para mayor certeza nada en el
Tratado "podrá impedir a las Partes centroamericanas
mantener o adoptar medidas para fortalecer y profundizar sus
instrumentos jurídicos existentes en la integración
centroamericana, siempre y cuando esas medidas no sean inconsistentes
con este Tratado". Es decir, que si bien no se limita que
los Estados puedan perfeccionar los instrumentos de la integración,
si se limita sus facultades en que todo aquello que pueda resultar
inconsistente con el TLC, con lo cual se violenta el Art. 35 del
Protocolo de Tegucigalpa que le da preeminencia a este instrumento
sobre cualquier otro.

(2)
Siendo el TLC, un tratado referido a inversiones y comercio[1],
resulta contraproducente darle preeminencia sobre un marco jurídico
más general como es de la integración centroamericana.
Si tomamos en cuenta que aspectos regulados por el TLC (inversiones,
compras gubernamentales, medidas sanitarias o fitosanitarias,
propiedad intelectual) son materia de integración, es lógico
suponer que este marco debería estar de acuerdo con el marco
jurídico general de la integración que regula aspectos
humanos, económicos y sociales, más allá de lo
comercial. De lo contrario se limitaría la posibilidad del
Estado salvadoreño para cumplir con el Art. 89 de la
Constitución.

(3)
El Protocolo de Tegucigalpa reafirmó algunos principios de la
integración de Centroamérica (Art. 3 del protocolo),
como consolidar la democracia y fortalecer sus instituciones,
concretar un nuevo modelo de seguridad regional o lograr un sistema
regional de bienestar y justicia económica y social para los
pueblos centroamericanos. La compatibilidad del TLC con este marco es
dudosa en tanto su aplicación conlleva impactos de difícil
medición en los diferentes agentes económicos en campos
tan sensibles como lo laboral, el medioambiente, la salud, entre
otros, como se aborda en otros apartados de este análisis.
Al supeditar el marco jurídico de la integración al
TLC, se violenta el Art. 89 Cn y 35 del Protocolo de Tegucigalpa, ya
que se impide o se obstaculiza el cumplimiento de los objetivos de la
integración centroamericana

3.
Violaciones constitucionales en el régimen de contrataciones
públicas e inversión
Los
Capítulos 9 y 10 del Tratado de Libre Comercio entre
Centroamérica, República Dominicana y los Estados
Unidos de Norteamérica contienen disposiciones que violan la
Constitución de El Salvador, en particular los artículos
2, sobre el derecho a la vida, 3 sobre el derecho a la igualdad;
23 referido a la libertad de contratación; el artículo
65, sobre el derecho a la salud; el artículo 101, relativo a
la obligación estatal de instaurar un orden económico
que responda a principios de justicia social y asegure una existencia
digna del ser humano; el artículo 102, referido a la
protección que el Estado debe brindar a la iniciativa privada
en función de acrecentar la riqueza nacional; el artículo
101 inciso 2, relativo a la protección de los intereses del
consumidor; y el artículo 145 que prohíbe
ratificar tratados que afecten o restrinjan disposiciones
constitucionales, entre otros.
En
primer lugar, la regla de trato no discriminatorio para las empresas
extranjeras, contenida en éste y en casi todos los capítulos
del TLC, obliga a los Estados a dar un trato igual a quienes se
encuentran en condiciones de desigualdad. Muchas de las empresas
salvadoreñas se encuentran en diametral disparidad frente a
las empresas norteamericanas en lo tecnológico, comercial e
industrial, y bajo esas circunstancias competirán en franca
desventaja en las licitaciones públicas para agenciarse la
provisión de bienes o servicios. Aparentemente esta regla
busca evitar que se incurran en prácticas discriminatorias
pero en la realidad se traducirá en discriminaciones de
hecho, basada en las condiciones de desigualdad real
entre muchas empresas, situación que afectaría además
la libertad de contratación (Art. 101 Cn.): no es libre una
contratación realizada en tal contraste de condiciones.

En
segundo lugar, el hecho de que el Estado salvadoreño acepte la
realización de prácticas comerciales y de inversión
en estas condiciones implica el abandono de la obligación
constitucional plasmada en el artículo 102 en el sentido de
proteger la iniciativa privada, la realización de actividades
de comercio e inversión en condiciones de desigualdad
condenará a un posible quiebre de las empresas.
En
tercer lugar, el margen de intervención de las empresas en el
ámbito de las contrataciones públicas y de las
inversiones es extremadamente amplio y abarca las inversiones con
respecto a recursos naturales (ver definiciones de acuerdo de
inversión e inversión en el artículo 10.28) o la
administración de obras estatales en los contratos de
concesión de obras públicas (artículo 9.17).

En
nuestro país ha quedado demostrado que las privatizaciones, ya
sea bajo la forma de venta de activos o concesión en la
prestación de servicios públicos, han afectado
negativamente el goce y disfrute de los derechos económicos,
social y culturales, ya que este traslado se ha traducido en el
aumento de las tarifas de los servicios públicos, afectando la
capacidad de compra de la población o impidiendo el acceso a
tales servicios esenciales. No olvidemos que la lógica
empresarial se centra en la obtención de ganancias con el
menor coste posible y, en efecto, en la definición de
inversión planteada en el artículo 10.28 se hace
referencia precisamente a" la expectativa de obtener ganancias o
utilidades" de todo inversionista.
En
El Salvador, los riesgos de continuar abriendo las puertas a la
concesión de los servicios públicos son enormes, por
ejemplo la privatización del agua potable agravaría la
difícil situación que ya enfrenta la población y
causaría desastrosos efectos en el respeto del derecho a la
salud (artículo 65 de la Cn.) y con relación a la vida
misma de los habitantes (artículo 2 de la Cn.), por mencionar
sólo dos ejemplos.
Finalmente,
el TLC lejos de sentar las bases para "incrementar la riqueza
nacional" (artículo 102 inc. 2 Cn.) acrecienta la
brecha existente entre los países suscriptores del tratado, no
sólo desde el punto de vista de que uno de los atractivos de
la inversión en la región centroamericana son los bajos
salarios, si no desde la perspectiva misma de las prohibiciones
contempladas, por ejemplo, el TLC prohíbe la transferencia de
tecnología, lo que imposibilitaría el fortalecimiento
de las capacidades locales para el fomento del desarrollo nacional y
el acrecentamiento de la riqueza nacional.
Así
las cosas, de ratificarse el TLC se estaría vulnerando además
el artículo 145 de la Constitución que establece la
obligación de no ratificar tratados en que se restrinjan o
afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales.
4.
Violación al principio de soberanía popular
La
Constitución de la República de El Salvador, en su Art.
83 literalmente prescribe: "El Salvador es un Estado soberano.
La soberanía reside en el pueblo, que la ejerce en la forma
prescrita y dentro de los limites de esta Constitución".

Entendida
en estas palabras, la soberanía es el poder originario -que
implica que el poder soberano no depende de otro poder- y superior
-que implica que el poder del estado se impone a todos los demás
poderes existentes en el ámbito territorial- de la comunidad
política; desde el punto de vista externo, la soberanía
del estado implica la independencia frente a poderes estatales
externos; es en ese sentido que se afirma que el poder soberano es
excluyente.

Visto
desde esta óptica, es que adquiere especial relevancia el
"principio de no intervención en los asuntos internos de
otro estado", pues a nivel de derecho internacional, como ya
apuntara la Sala de lo Constitucional, la soberanía
comprende la plena e igual capacidad jurídica y de acción
de todos los estados para crear obligaciones internacionales a lo
cual responde el carácter coordinador del derecho
internacional[2]