El pasado 11 de agosto fue notificada la sentencia de la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema en el caso de los 21 indígenas
procesados por hechos  ocurridos en el contexto de una protesta
contra la empresa petrolera Pluspetrol, que tuvo lugar en el año
2008. En su resolución, el máximo colegiado confirmó la sentencia
absolutoria que emitiera en diciembre del 2009 la Segunda Sala Penal
de Justicia de Loreto.

Ambas resoluciones resultan de medular importancia para las
reivindicaciones de los pueblos indígenas, pues establecen positivos
precedentes en relación al derecho a la protesta y al uso del
derecho penal en contextos de conflictividad social.

Los hechos

El 20 de marzo de 2008, pobladores de la comunidad nativa del
distrito de Andoas – provincia del Daten del Marañón, Loreto,
iniciaron una medida de fuerza contra la compañía petrolera
Pluspetrol y sus empresas contratistas, por los abusos de éstas
tanto respecto a asuntos laborales como ambientales, y cansados de
esperar que el Estado atienda sus reclamos.

A los procesados –indígenas de las
etnias Achuar y Kichwa– se les acusaba de
haber encabezado y participado en la toma del Aeródromo de
Pluspetrol con armas de fuego y armas blancas, de haberse apoderado
de camionetas u otras especies de las empresas en cuestión, y de
haber dado muerte a un efectivo policial con arma de fuego
durante un enfrentamiento entre indígenas y policías. En atención
de ello, la Fiscalía solicitó penas privativas de libertad que iban
desde los 8 hasta los 25 años por los presuntos delitos de
disturbios, robo agravado, violencia y resistencia a la autoridad,
lesiones graves, homicidio calificado y tenencia ilegal de armas.

La
sentencia de la Segunda Sala Penal de Justicia de Loreto

En diciembre del 2009, esta Sala de la Corte Superior de Justicia de
Loreto absolvió a los indígenas procesados mediante una sentencia
que podríamos considerar histórica en materia de defensa de los
derechos de los pueblos indígenas y, en general, del derecho a la
protesta.

En primer lugar, la Sala reconoce que está ante un caso complejo y
de particular relevancia por pertenecer los procesados a las etnias
achuar y kichwa; es decir, por su condición de indígenas. En virtud
de ello, señala, “corresponde aplicar el Convenio 169 de la
OIT” que, como sabemos, se aplica a pueblos tribales e
indígenas. Así, toma en consideración los artículos 8º al 10º
del referido instrumento, según los cuales al momento de aplicar
legislación nacional e imponer sanciones penales a miembros de
pueblos indígenas se debe tener en cuenta su cosmovisión,
costumbres y características económicas, sociales y culturales, así
como darse preferencia a sanciones distintas al encarcelamiento[1].

Precisamente para ahondar en el tema de la cosmovisión indígena, el
Colegiado recoge informes de la Defensoría del Pueblo respecto de
los pueblos indígenas amazónicos, su vinculación estrecha con el
territorio, y como éste se configura en presupuesto indispensable
para el disfrute de otros derechos. Al respecto, la Sala destaca que
“el nativo, la comunidad y el territorio están estrechamente
entrelazados. Visión del mundo que comparten los procesados por su
condición de nativos o asimilados”. Menciona también en su
resolución el pronunciamiento que emitieron los Obispos de la
Amazonía a raíz de los sucesos de Bagua, en donde dan cuenta de la
grave situación por la que atraviesan los indígenas por la
contaminación de sus aguas y tierras, lo que resulta a su entender
gravitante “toda vez que la contaminación ambiental es una de
las causas que alegadamente dieron lugar a los hechos ocurridos que
son materia de enjuiciamiento”. Finalmente, se refiere a las
recomendaciones que la Comisión de Expertos en Aplicación del
Convenio 169[2]
hiciera al Estado peruano a raíz del “Baguazo”, sobre la
vulnerabilidad jurídica de las comunidades debido a la falta de
mecanismos de participación y consulta sobre asuntos que son vitales
para su pervivencia. Todo ello, afirman, “permite al Colegiado
vislumbrar las razones que subyacen en los hechos ocurridos y que han
dado pie al presente proceso”.

Pero no se queda ahí; la Segunda Sala Penal dedica otro acápite a
abordar el tema de la criminalización de la protesta social debido a
“la falta de capacidad del Estado para dar solución
satisfactoria a los reclamos que formulan diversos sectores y grupos
sociales, generalmente de bajos o nulos recursos económicos que se
ven excluidos de la sociedad”. Así, continúa, “[l]a
respuesta que viene dando el Estado a la creciente demanda y protesta
social es la judicialización o criminalización de la misma,
persiguiendo a los activistas sociales, en vez de dar solución a los
reclamos planteados, involucrando al Poder Judicial en asuntos que no
le compete resolver toda vez que se trata de conflictos sociales. En
este extremo, el Colegiado hace suyo lo manifestado por el señor
Presidente del  Poder Judicial, Doctor Javier Villa Stein, de
que no aceptamos convertirnos en un instrumento de persecución y de
que estamos sujetos solo al ordenamiento legal vigente”.

Luego de llevar adelante este ejercicio de contextualizar los hechos
objeto de imputación en el marco del conflicto social bajo el cual
se desarrollan, la Sala entra a la valoración de las pruebas y al
análisis en sí de los hechos desde los alcances del Código Penal. 

Si bien de la revisión de los actuados y de los elementos
probatorios recabados no se logró acreditar fehacientemente la
participación de los procesados en los hechos materia de
procesamiento, lo que nos importa destacar de la argumentación es
que, más allá de la ausencia de pruebas sobre su culpabilidad, el
Colegiado considera que la protesta de los miembros de la comunidad
de Andoas “está enmarcada dentro del derecho constitucional de
petición, por lo que el hecho de haber participado en la ocupación
de la pista de aterrizaje del aeródromo de Andoas y de algún acto
de fuerza, no constituye delito debido a que el reclamo ante
situaciones de real pobreza y falta de respuestas razonables del
Estado, constituye un estado de necesidad justificante, contemplado
en el inciso 4.a. del artículo 20 del Código Penal”.

Esta sentencia, como era de esperarse, fue objeto de impugnación por
parte de los representantes de la empresa Pluspetrol (que figuraba
como parte civil, es decir, como agraviado), la Procuraduría del
Ministerio del Interior y por el Fiscal Supremo, Pablo Sánchez,
quienes solicitaron a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
que el juzgamiento y absolución de los 21 procesados indígenas sea
declarado nulo y se proceda a realizar un nuevo juicio oral.

En lo que nos importa, los argumentos se centraron fundamentalmente
en alegar que resultaba incorrecto aplicar el Convenio 169 de la OIT
e invocar los informes defensoriales y de los obispos de la Amazonía,
en atención a que no todos los que participaron en los hechos eran
nativos y por lo tanto no les alcanzaba la protección del Convenio
169; y porque, además, las reivindicaciones no tenían que ver con
el problema de la contaminación sino más bien venían a ser de tipo
laboral.

La Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia

Este Colegiado rechazó los recursos de nulidad interpuestos y
confirmó la sentencia absolutoria de la Segunda Sala Penal de
Loreto. Si bien en esta segunda y última resolución no se invoca el
Convenio 169 de la OIT ni mucho menos, nos parece de lo más
destacable la argumentación que en torno al delito de disturbios se
elabora para determinar si éste se configura o no en el presente
caso.

El delito de disturbios es de aquellos a los que con mayor frecuencia
se alude cuando estamos ante expresiones de protesta y movilización
social. El artículo 315 del Código Penal indica al respecto: “El
que en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física
de las personas y/o mediante violencia causa grave daño a la
propiedad pública o privada, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de ocho años”. Al respecto,
son dos los elementos que deben valorarse, de manera concatenada,
para poder establecer el grado de participación y responsabilidad en
la comisión de este ilícito: primero, si la conducta realizada se
produjo en el contexto de una reunión tumultuaria, es decir, en gran
magnitud; y segundo, si en dicha reunión tumultuaria se actuó con
la intención de atentar contra la integridad física de personas o
dañar la propiedad pública o privada.

En el presente caso, el Colegiado no solo descartó que al paro
convocado haya concurrido una gran magnitud de personas, sino que –y
aquí lo que nos parece sumamente rescatable– respecto a la
finalidad del mismo, reconoció que la protesta se circunscribía a
un reclamo de derechos (laborales y ambientales), razón por la cual,
al no existir reunión tumultuaria ni mucho menos el ánimo de
atentar contra los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal
(delito), no se configuraba la figura de disturbios.

De las dos sentencias brevemente expuestas, encontramos entonces dos
elementos que ayudan a establecer un importante marco referencial
protector del derecho a la protesta[3]
cuando el derecho penal pretenda entrar a tallar en situaciones de
conflictividad social: el estado de necesidad justificante y la
finalidad o el ánimo que persigue la acción realizada.

El
estado de necesidad justificante

Esta disposición se aplica cuando habiéndose configurado una
conducta típica (delito) e identificado al responsable, éste no
resulta imputable debido a que opera una causa justificable que lo
exime de responsabilidad penal.

Son distintas las causas que eximen o atenúan
la responsabilidad penal; una de ellas es el denominado estado de
necesidad justificante, regulado en el artículo 20, numeral 4,
inciso “a” del Código Penal: “Está exento de
responsabilidad penal: […] El que,
ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la
vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico,
realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro,
siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Cuando de la
apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la
intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta
predominante sobre el interés dañado;
[…]”

El estado de necesidad justificante puede entenderse, en términos
generales, como la situación de conflicto entre dos bienes en la que
la salvación de uno exige el sacrificio del otro. “Se presenta
cuando el agente realiza una conducta típica con la finalidad de
proteger un derecho propio o ajeno de una amenaza o daño actual o
inminente y produce en tal empeño una lesión de menor gravedad que
la impedida en los bienes jurídicos de otra persona, siempre y
cuando no pueda acudir a otra vía distinta”[4]. 

En los casos de protestas sociales, tenemos que en su mayoría éstas
constituyen expresiones de sectores marginados que encuentran de esa
forma una vía para hacer escuchar sus demandas. Y es que, como la
propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) reconoce,
“cuando se está frente a marcos institucionales que no
favorecen la participación, o frente a férreas barreras de acceso a
formas más tradicionales de comunicación de masas, la protesta
pública parece ser el único medio que realmente permite que
sectores tradicionalmente discriminados o marginados del debate
público puedan lograr que su punto de vista resulte escuchado y
valorado”[5].
Esto es lo que frecuentemente ocurre en países como el Perú, con
considerables diferencias sociales y niveles de satisfacción de
necesidades marcadamente diferenciados.

Así, las expresiones de protesta en la
vía pública constituyen manifestaciones del derecho a la libertad
de expresión y del derecho de reunión, pero además resultan
importantes para el ejercicio de otros derechos humanos. Zaffaroni
ejemplifica esto con sencillez: “[s]i en una comunidad no se
atienden necesidades elementales de alimentación ni sanitarias, si
peligran vidas humanas, si no se atiende la contaminación del agua
potable o la desnutrición está a punto de causar estragos
irreversibles, la comunidad está aislada y las autoridades no
responden a las peticiones […] estaría justificado que con un
corte de ruta se llame la atención pública y de las autoridades,
aunque éste tenga una duración considerable y ocasione algún
peligro para la propiedad o los negocios. Se trata del empleo del
medio menos ofensivo que queda en manos de las personas para llamar
la atención sobre sus necesidades en situación límite”[6].

En efecto, como señalan Uprimny y Sánchez “[a]unque los
bloqueos de carretera afectan la prestación de un servicio público
y generan molestias a los ciudadanos, es importante resaltar que en
estos casos el uso del derecho penal es desproporcionado considerando
que en el marco del estado de derecho éste es la ultima ratio y que
lo que está en juego en este tipo de situaciones es un conflicto de
derechos que como tal no puede ser resuelto a partir de la
criminalización del ejercicio de uno de los derechos en tensión“[7].
  

La CIDH también se ha pronunciado respecto a estas formas de
protesta: “las huelgas, los cortes de ruta, el copamiento del
espacio público e incluso los disturbios que se puedan presentan en
las protestas sociales pueden generar molestias o incluso daños que
es necesario prevenir y reparar. Sin embargo, los limites
desproporcionados de la protesta, en particular cuando se trata de
grupos que no tienen otra forma de expresarse públicamente,
comprometen seriamente el derecho a la libertad de expresión”[8].

El estado de necesidad justificante resulta, pues, una interesante
salida a esta creciente criminalización de la protesta social. Sin
embargo, vale tener presente que para que éste pueda operar, el mal
que se causa debe ser menor que el que se quiere evitar con la medida
de fuerza, y no debe existir otra vía (idónea y efectiva) para
canalizar la demanda, sea porque no hay o porque, habiéndola, las
autoridades han hecho caso omiso del reclamo.