El Capítulo 17 del CAFTA tiene como objetivo un marco de normas y principios que promuevan la protección del medio ambiente, a través de la aplicación efectiva de la respectiva legislación ambiental de cada una de los Estados Partes, quienes se comprometen a establecer internamente sus propios niveles de protección ambiental, sus propias políticas y prioridades de desarrollo ambiental, así como a adoptar o modificar leyes y políticas ambientales, garantizando que éstas promuevan altos niveles de protección ambiental, esforzándose por mejorarlos.

La obligación principal de los Estados Partes es aplicar efectivamente su propia legislación ambiental, el incumplimiento sobrevendría cuando alguna de las Partes la dejare de aplicar, ya sea por r acción o por omisión sostenida o recurrente, de una forma tal que afecte el comercio entre ellas.

Las Partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el debilitamiento o reducción de la protección contemplada en su legislación ambiental interna, de una manera que debilite o reduzca su adhesión a los estándares de protección ambiental internamente reconocidos.

La problemática surgiría cuando un Estado Parte, en aplicación del principio de soberanía, quisiere fortalecer su legislación ambiental, y esta nueva normativa afectare patrimonialmente a una empresa extranjera preestablecida. Dependiendo de la forma en que el Estado Parte implemente la nueva normativa ambiental, y la manera en que ésta afecte al inversionista, se podría estar al frente de una \"medida equivalente a la expropiación\" de conformidad con el Capítulo de Inversión del TLC.

De esta forma, si la nueva normativa ambiental violentare directa o indirectamente los principios comerciales de trato nacional o nación más favorecida, con carácter o intención discriminatoria hacia la inversión extranjera, protegiendo o favoreciendo a la industria nacional, se estaría frente a una expropiación indirecta, y por tanto, el Estado Parte correría el riesgo de ser demandado ante un tribunal arbitral y podría ser condenado a indemnizaciones millonarias.

La pregunta que surge es ¿si las regulaciones ambientales que no tienen carácter discriminatorio son susceptibles de indemnización? La respuesta a esta pregunta debe necesariamente ser negativa. Para llegar a esta conclusión debe tomarse en cuenta el hecho que toda legislación ambiental posee un impacto significativo sobre las operaciones de negocios, y que las regulaciones ambientales podrían restringir el comercio de ciertos productos o de ciertas materias primas. Asimismo, es menester tener en consideración que dichas medidas restrictivas serían válidas a la luz tanto de los artículos 50 y 46 de nuestra Constitución Política, así como de los tratados internacionales en materia de medio ambiente, los cuales según la jurisprudencia constitucional son instrumentos jurídicos plenamente aplicables y de exigibilidad judicial directa por parte de cualquier sujeto en virtud de la legitimación amplia por intereses difusos en rige la materia ambiental.

Lastimosamente, la experiencia que ofrece el NAFTA sobre el tema es negativa, en el caso Ethyl Co. versus Canadá, el gobierno canadiense optó por poner fin a la disputa mediante el pago de 13 millones de dólares, y la derogatoria de la legislación ambiental que prohibía la importación de la sustancia MMT, por motivos de toxicidad y aumento en la contaminación atmosférica. Otro casos relevantes son SD Meyer versus Canadá, Metanex versus Estados Unidos, Pope and Talbot contra Canadá y Ketchum y Tysa Investments contra Canadá, en todos ellos fueron cuestionadas regulaciones relativas al manejo de recursos naturales y sus efectos sobre las inversiones y ganancias de los inversionistas.

De esta forma, la posibilidad de verse ante una disputa arbitral y una posible indemnización millonaria, tiene como efecto no deseado, que los Estados Parte limiten el reforzamiento e implementación de nueva legislación ambiental.

Se debe partir de la idea que los inversionistas deben estar protegidos contra medidas discriminatorias, desproporcionadas e irracionales que afecten sus inversiones, pero a la vez, deben asumir el riesgo empresarial y de esta forma, soportar y amoldarse a todas aquellas regulaciones ambientales posteriores a su instalación, aún cuando estas disposiciones afecten económicamente su inversión. Los Estados Partes únicamente serían responsables de indemnización cuando las medidas ambientales tomadas con posterioridad a la instalación fueren abiertamente discriminatorias, así como en aquellos casos de responsabilidad por hecho lícito previsto en la Ley General de Administración Pública, y en los supuestos previstos por la jurisprudencia constitucional sobre expropiaciones de hecho.

Esta sería la única interpretación posible que permite a los Estados Partes la emisión de normas y regulaciones ambientales sin necesidad de compensar a los inversionistas. Interpretar como lo han hecho los tribunales arbitrales a la luz del NAFTA, limitaría el poder soberano de los Estados de promulgar su propia legislación ambiental.

Mario Peña Chacón, MSc.
Consultor Legal Ambiental
Ecolegis Environmental Law Services
Auditor INTE-ISO 14001:2004.
Miembro Comisión Legislación Ambiental UICN