Llama la atención la precipitación y ligereza con que el Gobierno de la República, algunas personas y ciertos medios de comunicación se han referido a la decisión del TSE que autoriza la celebración de un referendo para decidir la suerte del TLC. Nadie ha reparado -hasta ahora- que antes de que el TSE proceda a fijar fecha en que habrá de celebrarse el referendo, es preciso que la Sala Constitucional sea consultada y exprese su opinión sobre la constitucionalidad del tratado.

La normativa que regula el referendo, no contempla, ni regula este tipo de consulta. Estamos aquí en presencia de una típica laguna jurídica, de un vacío legal, de un silencio del legislador, que debe ser llenado por la Sala Constitucional recurriendo al procedimiento analógico para la aplicación de las normas jurídicas, admitido expresamente por el Código Civil en su artículo 12.

Es cierto que para recurrir a la analogía no basta este silencio del legislador, pues puede tratarse de una omisión deliberada porque no se ha querido regular la consulta. Pero en la ocurrencia no es ese el caso. Hemos examinado detenidamente el expediente de la normativa que regula el referendo y podemos asegurar que el legislador ni siquiera llegó a plantearse el tema de la consulta.

En el procedimiento que regula la aprobación legislativa de los tratados está contemplada una consulta preceptiva, es decir, obligatoria, para que la Sala Constitucional examine si fueron respetados los procedimientos legislativos en el trámite de aprobación el tratado. En este caso, la opinión de la Sala es vinculante para el legislador. Pero también en la ley de la Jurisdicción Constitucional se regula una consulta facultativa y la opinión que sobre el fondo del tratado emita la Sala no es vinculante, pero constituye un importante elemento de juicio para la decisión del legislador.

Ahora en el caso no regulado (la consulta a la Sala Constitucional en el referendo), se observan los elementos esenciales que constituyen la ratio iuris del supuesto regulado (la consulta legislativa). La analogía es un procedimiento integrador del ordenamiento jurídico positivo y es de aplicación necesaria por los tribunales. Recuérdese, además, que el artículo 14 del Código Civil consagra la supletoriedad del Código en las materias regidas por otras leyes, fórmula amplia que no hay razón para circunscribir al ámbito exclusivo de las leyes civiles.

A juicio mío la opinión de la Sala es conditio sine qua non para que el TSE fije la fecha del referendo, del mismo modo que esa opinión es necesaria e indispensable para que el legislador pueda, finalmente, aprobar o rechazar un tratado internacional.

Así, pues, nos hayamos frente a un caso que requiere una interpretación analógica. El ciudadano, el soberano llamado a decidir tiene necesidad –y derecho- a conocer el criterio de la Sala sobre la constitucionalidad –o la inconstitucionalidad del TLC. Ese criterio previo tendrá una importancia capital para que los ciudadanos puedan decidirse por el sí o por el no, como en el matrimonio, y evitaría las situaciones absurdas a que puede llevar una consulta a posteriori.

- Gerardo Trejos Salas, abogado y empresario