No. 3384-E-2006.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las once horas del veinticuatro de octubre del dos mil seis.

Solicitud formulada por Arnoldo Mora Rodríguez y otros para que este Tribunal convoque a una consulta popular no vinculante sobre el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos.

RESULTANDO

1.- En escrito presentado el 6 de setiembre del 2006, en la Secretaría de este Tribunal, un grupo de costarricenses solicitan que se les autorice a recoger firmas para la convocatoria a una consulta nacional, como forma de participación ciudadana no vinculante, respecto del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos de América, en adelante TLC. Señalan que siendo el TLC un tema de tanta trascendencia para el país se debe aplicar la reciente Ley que dispone la Regulación del Referéndum que permite ejercer la democracia directa bajo distintas formas de consulta y participación. Agregan que el artículo 1º de la Ley que dispone la Regulación del Referéndum abre las puertas a ese tipo de consulta, quizás menos imperativa y decisoria que el referéndum resolutivo pero igualmente trascendental y participativo. Señalan que el legislador dejó abiertas otras formas de participación ciudadana como la que presentan y que acertadamente se enmarca en la normativa general de la consulta pública no vinculante. Consideran que por los alcances de la consulta y por estar indicada en la Ley que dispone la Regulación del Referéndum, debe ser sometida a las mismas formalidades de éste. Solicitan que este Tribunal convoque, según lo establece el artículo 16 de la Ley que dispone la Regulación del Referéndum, a una consulta participativa no vinculante para que por medio de este mecanismo democrático, previa recolección del porcentaje del 5% de firmas del padrón electoral, se consulte para que el pueblo se pronuncie sobre si desea o no que los legisladores aprueben y ratifiquen el TLC que se tramita en la Asamblea Legislativa.

2.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Fonseca Montoya; y,

CONSIDERANDO

I.- Sobre el objeto de la gestión: Con fundamento en lo que dispone el párrafo segundo del artículo primero de la Ley número 8492 del 23 de febrero del 2006 “Regulación del Referéndum”, un grupo de costarricenses encabezados por el señor Arnoldo Mora Rodríguez solicitan a este Tribunal que, aplicando todas las disposiciones de dicha Ley, convoque a una consulta popular no vinculante, sobre si se está de acuerdo o no con que la Asamblea Legislativa ratifique el TLC.

El carácter no vinculante de la consulta permitiría obviar la prohibición constitucional de celebrar referendos respecto de proyectos relativos a materia tributaria y fiscal (artículo 105).

II.- Sobre la competencia de este Tribunal para pronunciarse sobre este tipo de gestiones: En virtud de que la solicitud pretende que se autorice la celebración de una consulta popular no vinculante, en la que se apliquen las disposiciones de la Ley que dispone la Regulación del Referéndum, la gestión constituye materia electoral que se ubica en el ámbito de competencias otorgadas constitucionalmente a este Tribunal.

En efecto, de conformidad con lo que establecen los artículos 9, párrafo final, 10, 99 y 121 inciso 1) de la Constitución Política, salvo que la ley lo diga expresamente, es atribución exclusiva del Tribunal Supremo de Elecciones determinar si un asunto específico constituye o no materia electoral.

En este sentido, el artículo 93 de la Constitución Política establece que el sufragio es función cívica primordial y mediante el artículo 99 de dicho cuerpo normativo, señala que: “La organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio corresponden en forma exclusiva al Tribunal Supremo de Elecciones, el cual goza de independencia en el desempeño de su cometido…”.

Este concepto de sufragio ha de entenderse en sentido amplio: a través de su ejercicio se determina y manifiesta el contenido de la voluntad popular, no solamente en cuanto al acto de elegir gobernantes, sino también para pronunciarse mediante el plebiscito, el referéndum o cualquier otra forma de consulta sobre cuestiones de interés general, que sean sometidos a pronunciamiento popular. De forma tal que el sufragio es un mecanismo mediante el cual los ciudadanos ejercen el derecho a participar en la conducción democrática del país, designando a quienes nos representan en el gobierno o manifestando su criterio en relación con asuntos de trascendencia nacional que les sean consultados.

Esta manera de ver las cosas resultó reafirmada con la reforma constitucional que agregó un inciso al artículo 102 de la Carta Fundamental, con el propósito de establecer que es función de este Tribunal “Organizar, dirigir, fiscalizar, escrutar y declarar los resultados de los procesos de referéndum…”.

Bajo este concepto de sufragio, la realización de una consulta popular para pronunciarse sobre un tema de trascendencia nacional, como lo es el TLC, aún cuando sus resultados no sean vinculantes para la Asamblea Legislativa, debe ser considerada materia electoral y por ende, es este Tribunal el que debe pronunciarse sobre la procedencia o no de la petición que aquí se formula.

III.- Antecedentes legislativos sobre la posibilidad de incorporar la consulta popular no vinculante en la Ley que dispone la Regulación del Referéndum: Con la reforma de los artículos 105 y 123 de la Constitución Política, se establecieron, en nuestro ordenamiento jurídico, dos instrumentos de democracia semidirecta, a saber, el referéndum y la iniciativa popular. La referida reforma también estableció que la Asamblea Legislativa dictara las leyes especiales para regular esos instrumentos.

Precisamente, en el marco de la elaboración de la Ley que dispone la Regulación del Referéndum, la posibilidad de incluir una consulta no vinculante fue un aspecto ampliamente discutido en el seno de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, al punto de que dos de sus integrantes, los exdiputados José Miguel Corrales Bolaños y Ruth Montoya Rojas, a través de varias mociones pretendieron incorporar en dicha ley ese tipo de consulta. En algunos casos mediante un capítulo aparte y en otros por medio de un artículo (ver entre otras, las actas números 10 del 1/06/2005; 17 del 19/07/2005; 29 del 19/10/2005; 30 del 25/10/2005; y, 31 del 01/11/2005); sin embargo, del análisis de las referidas actas, es claro que no se logró el consenso necesario, a lo interno de la Comisión, para su aprobación, pues cada vez que se sometió a votación una moción de ese tipo, no alcanzó los votos necesarios para incluirla en el proyecto de ley que finalmente se presentaría al plenario legislativo para su aprobación

A modo de ejemplo, valga citar lo ocurrido en la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, sesión número 31 del 1º de noviembre del 2005, en la que se conoció y desechó la moción número 107 (10-31- CJ) presentada por el diputado José Miguel Corrales Bolaños y que proponía:

“Para que de conformidad con el artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, se remita el proyecto a la Comisión dictaminadora para que se adicione un nuevo capítulo V y se corrijan las numeraciones afectadas.

CAPITULO V

CONSULTA POPULAR NO VINCULANTE

ARTÍCULO __.- Objeto

Se establece la Consulta Popular como un mecanismo de participación directa de los ciudadanos en loa Asuntos Públicos. A través de la Consulta Popular No vinculante los ciudadanos brindarán su opinión sobre cualquier tema de interés y relevancia nacional.

ARTÍCULO __.- Modalidades

La Consulta Popular no Vinculante necesariamente será de iniciativa de alguna de las siguientes instancias:

a) Ciudadana: Cuando sea convocada por al menos un cinco por ciento de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral.

b) Legislativa: Cuando convoque la Asamblea Legislativa por mayoría absoluta de sus miembros y siguiendo, en lo que sea aplicable, el procedimiento de referéndum.

c) Ejecutiva: Cuando la Consulta es convocada por el Poder Ejecutivo”.

Se debe indicar que el señor Corrales Bolaños también mocionó en el plenario legislativo para que se incluyera la consulta no vinculante (ver acta de la sesión ordinaria número 130 del 21 de febrero del 2006); sin embargo, tampoco en ese foro contó con el respaldo suficiente, pues en definitiva la moción fue desechada.

IV.- Sobre la gestión formulada: Si bien los gestionantes enlistan una serie de artículos constitucionales tales como 102, 105, 123, 124, 129 y 195 y el artículo 1º de la Ley que dispone la Regulación del Referéndum, para dar fundamento a su petición, lo cierto es que ninguna de esas normas contemplan expresamente ni respaldan una gestión como la que aquí se formula, pues ni las regulaciones de la iniciativa popular ni las del referéndum, pueden ser aplicadas al caso concreto, dadas las especiales características y los efectos que produce o puede producir uno u otro de éstos mecanismos de democracia participativa.

Sin embargo, debido a que los gestionantes consideran que lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1º de la Ley que dispone la Regulación del Referéndum los habilita para celebrar una consulta popular no vinculante, en tanto entienden que el legislador en el citado artículo dejó abiertas otras formas de participación ciudadana, resulta indispensable, para dilucidar el punto, determinar si la que ellos formulan puede enmarcarse dentro de esas “otras formas”.

El artículo primero de la Ley que dispone la Regulación del Referéndum establece cuanto sigue:

“Artículo 1.- Objeto

La presente Ley tiene por objeto regular e instrumentar el instituto de la democracia participativa denominado referéndum, mediante el cual el pueblo ejerce la potestad de aprobar o derogar leyes y hacer reformas parciales de la Constitución Política, de conformidad con los artículos 105, 124, 129 y 195 de la Constitución Política.

La regulación de este instrumento no impedirá el desarrollo de otras formas de participación ciudadana en la vida política, económica, social y cultural del país, ni el ejercicio de otros derechos políticos no mencionados en esta Ley” (el subrayado no es del original).

Cabe indicar que, inicialmente, este último párrafo de la norma, no se encontraba en el proyecto que se discutía en la Comisión Legislativa, sino que fue incorporado mediante la moción número 31 (03-48-CJ) presentada por la entonces diputada Ruth Montoya Rojas (ver acta número 48 del 5 de abril del 2005). En esa oportunidad, el señor exdiputado Federico Malavassi Calvo, al explicar la finalidad de ese artículo y concretamente de lo dispuesto en el párrafo segundo, expresó lo siguiente:

“El segundo párrafo me parece una declaración de principios importantes, me parece que uno no debe limitar a lo que dice la ley, cuando …, como decir que la democracia participativa se va a reducir a eso, sino que si hay la posibilidad -como lo existe ya, por ejemplo, a través del Código Municipal- de algunas otras posibilidades de consulta popular, pues entenderse que no se limita a lo que diga este proyecto”.

Por su parte, el exdiputado Corrales Bolaños al comentar el citado artículo se expresó del siguiente modo:

“Con respecto al segundo, me parece feliz la sugerencia de él, porque pudiera interpretarse de que al no señalarse expresamente, en la ley del referéndum, otros … institutos jurídicos de consulta directa ciudadana podrían entenderse derogados, como por ejemplo, podría ser el cabildo. El cabildo abierto.

Entonces el agregado que le hace el señor diputado Malavassi, me parece que aclara cualquier duda en ese sentido”.

Conforme lo expuesto, es evidente que el fin de incorporar ese párrafo segundo en el artículo primero de la Ley que dispone la Regulación del Referéndum, tenía por objeto que se entendiera y que quedara claro que no se estaban abrogando o derogando los otros mecanismos de participación ciudadana que ya existían en la legislación nacional, tales como los previstos en la Constitución Política (artículo 168), Código Municipal (artículos 4, 13, inciso j), 19 y 43) o en la Ley de Planificación Urbana (inciso 1) del artículo 17). Por ello, contrario a lo que sostienen los gestionantes, no se puede interpretar que la solicitud de consulta no vinculante que formulan, se encuentra prevista por exclusión en el citado artículo o que el Tribunal está autorizado, mediante una interpretación que no cabe en este caso, para establecer un mecanismo de participación ciudadana diferente al previsto en la Ley que dispone la Regulación del Referéndum.

Aunado a lo anterior, debe tomarse en cuenta que el Tribunal Supremo de Elecciones, como toda entidad de derecho público, está sometido al principio de legalidad, según el cual únicamente puede realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico le permite (artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública), estando expresamente prohibido a sus funcionarios arrogarse facultadas no concedidas por ley (artículo 11 de la Constitución Política). De ahí que autorizar la celebración de una consulta como la que se pretende, sin que exista autorización legal expresa para realizarla, configuraría, por parte de este Tribunal, una violación al principio de legalidad, puesto que su competencia jurisdiccional, está limitada a lo que la Constitución y la ley demarquen expresamente.

V.- Sobre la viabilidad jurídica de celebrar una consulta no vinculante: No obstante que, con base en lo expuesto, no es posible deducir ni interpretar que la Ley que dispone la Regulación del Referéndum, también admite la posibilidad de autorizar la celebración de una consulta popular no vinculante como lo entienden los gestionantes. Sin embargo, es criterio de este Tribunal que no existe prohibición expresa constitucional ni legal que impida su realización, cuando una ley específica así lo establezca; es decir, la Asamblea Legislativa, en uso de sus atribuciones constitucionales, bien puede disponer la celebración de consultas de este tipo mediante una ley de la República que las regule.

Incluso, recientemente este Tribunal, al pronunciarse sobre una consulta que formulara la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, en los términos del artículo 97 de la Constitución Política, referida al proyecto de “Ley que autoriza y regula consulta popular sobre el Proyecto de ley que aprueba el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Estados Unidos de Norteamérica y Centroamérica (Proyecto Nº 16.047)”, tramitada bajo el Expediente Nº. 16.053, se refirió a esa posibilidad, indicando cuanto siguiente:

“i. Naturaleza de la consulta popular no vinculante sobre el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos:

El proyecto de ley regula una consulta particular y determinada -la aprobación o no del Tratado de Libre Comercio- mediante un régimen especial, que no se asimila ni a la iniciativa popular en sentido estricto ni al referéndum, según lo regulado en los artículos 105 y 123 de la Constitución Política y sus respectivas leyes 8491 y 8492, instrumentos que no aplican para el caso concreto por sus modalidades y efectos.

Si bien es cierto que no existe previsión constitucional o legal expresa que regule una situación como la que aquí se plantea, consideramos que no existe prohibición a nivel constitucional para el legislador, a fin de que éste emita una ley como la que aquí se propone. De hecho el artículo primero, párrafo segundo, de la ley 8492, sobre la regulación del referéndum, advierte que esa normativa lo es sin perjuicio de otras formas legales de participación ciudadana, dentro de las cuales indudablemente debe comprenderse ésta.

Consideramos además que el mecanismo es acorde con lo que dispone el artículo 9 de la Constitución Política, al indicar que “…el Gobierno de la República de Costa Rica es popular y participativo”.

Un criterio similar también se expresó a lo interno de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, al discutirse la posible inclusión de la consulta no vinculante en la Ley que dispone la Regulación del Referéndum o en una ley especial; en aquella oportunidad privilegiando el criterio de que una ley específica podría venir a establecer este tipo de consultas, en la sesión número 10 del 1 de junio del 2005, de la citada Comisión, se dejó constancia del siguiente comentario:

“Hemos hablado en algunas oportunidades de que el género es la consulta y que el referéndum no es, sino una especie de ese género. Así que veo con buenos ojos la posibilidad de una ley general sobre consultas a la ciudadanía.

Lo que sucede es que, en esta propuesta concreta, que me gustaría ampliar y me gustaría ver la pertinencia de introducirla en el proyecto que estamos conociendo, yo le haría unas objeciones para efectos de la discusión.

Uno, si vamos a poner para una consulta no vinculante un requisito complicado que es el Ejecutivo más dos terceras partes, casi es más fácil hacerla vinculante.

(…)

Pregunto, digamos, para efectos de ir desentrañando esta propuesta o de buscarle alternativa, porque me parece que el tema está puesto y es un tema importantísimo cómo entronizar más instituto de la consulta no limitarlo al referéndum y esa es una cuestión, que querría que la Comisión sopera (sic) en términos generales.

Me parece que la idea podría ser, digamos, pensando en voz alta, primero en una ley general de consultas, para poder tener tal vez varios mecanismos de activación, pudiera ser parecido al referéndum ejecutivo más mayoría simple o dos terceras partes. Ahora, si uno encuentra que no son vinculantes pareciera que podría poner menos requisitos.

(…)

Dentro del marco constitucional actual, podríamos hablar de la posibilidad de aprobar una Ley General de Consultas, que pudiese introducir en nuestro Derecho, este instituto que propone la diputada Montoya, con el marco constitucional actual, si tuviese problema.

¿Claro, tal vez cambiando lo de las dos terceras partes, y buscándole otros mecanismos, lo encuentra factible o encuentra que habría que tocar también el marco constitucional?

(…)

Dentro del artículo 140, de la Constitución Política, que es el que contiene los deberes y atribuciones de quienes ejercen el Poder Ejecutivo, el inciso número 20 dice:

“Cumplir los demás deberes y ejercer las otras atribuciones, que le confiere esta institución y las leyes...”

No habría ningún inconveniente en hacer un proyecto aparte de consultas, que pueda hacer el Poder Ejecutivo” (lo subrayado no es del original).

VI.- Conclusión: Conforme lo expuesto, resulta claro que este Tribunal no está constitucional ni legalmente habilitado para autorizar la recolección de firmas con el fin de celebrar una consulta popular no vinculante, por cuanto la Ley que dispone la Regulación del Referéndum, no contempla esa posibilidad; sin embargo, sí es viable realizar ese tipo de consulta cuando la Asamblea Legislativa, en uso de sus atribuciones constitucionales, dicte una ley de la República que la autorice.

POR TANTO

Se rechaza la gestión interpuesta. Notifíquese a los gestionantes al lugar señalado.

Oscar Fonseca Montoya

Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría

Exp. 888-F-2006

Asunto Electoral

Solicitud celebración consulta popular no vinculante

Sobre el TLC

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