OBSERVACIONES ESPECIALES DEL

PROCURADOR DE LOS DERECHOS HUMANOS DE GUATEMALA

(en su calidad de tercero interesado)

EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD GENERAL CONTRA EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE REPÚBLICA DOMINICANA, CENTROAMÉRICA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (TLC RD-CAUSA)

La Corte de Constitucionalidad de Guatemala, solicitó al Procurador de los Derechos Humanos emitiera opinión en relación con el tema arriba identificado, razón por la cual éste procedió a elaborar y presentar (03 de junio de 2006) un documento que recoge sus observaciones especiales a ese respecto, en apego a las atribuciones legales que le corresponden.

A continuación se recogen, de forma resumida, los aspectos más relevantes de las observaciones formuladas. Si se tiene interés puede accederse al documento completo en la siguiente dirección electrónica: www.pdh.org.gt.

I. CONSIDERACIONES GENERALES

• El Tratado de Libre comercio entre Estados Unidos, República Dominicana y Centroamérica (TLC RD-CAUSA) es formalmente un acuerdo comercial, sin embargo, los compromisos derivados de éste expanden sus efectos hacia la actual arquitectura política y jurídica institucional guatemalteca.

• El Tratado contiene transformaciones radicales y profundas en la estructura y el funcionamiento del Estado guatemalteco, al limitar y redefinir el ejercicio de sus potestades.

• En aras de proteger los derechos humanos, el Procurador observa la existencia de incompatibilidades entre el Tratado y las normas de la Constitución Política de la República de Guatemala, que la modifican por vía oblicua.

• Además, existen normas específicas del Tratado que violan, limitan y restringen derechos constitucionales relativos a la salud, alimentación, medio ambiente y garantías sociales mínimas.

II. VICIOS DE FORMA QUE HACEN QUE LA APROBACIÓN DEL TLC RD-CAUSA SEA CONTRARIA AL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO Y AL ITER LEGISLTIVO CONTEMPLADO EN LA CONSTITUCIÓN

• El Tratado debió contar, como parte del iter de aprobación, con una consulta popular, previa a la aprobación, por solicitud del Congreso de la República, pues el carácter obligatorio del procedimiento consultivo ha sido destacado por la propia Corte de Constitucionalidad en resoluciones previas.

• Al emitir el decreto 31-2005 (que aprueba el Tratado), el Congreso de la República violó el procedimiento constitucionalmente establecido, al no haber utilizado el procedimiento consultivo contemplado en el artículo 173 de la Constitución Política de la República, tratándose en este caso de una decisión de especial trascendencia para el país.

• Lo anterior es razón para declarar y resolver la inconstitucionalidad de dicha norma por vicio formal.

III. EL TRATADO DE LIBRE COMERICIO VIOLA, LIMITA Y RESTRINGE LAS FACULTADES CONSTITUCIONALMENTE ESTABLECIDAS A LOS PODERES DEL ESTADO GUATEMALTECO

• Tal y como fue aprobado, el TLC RD-CAUSA limita competencias asignadas constitucionalmente a los organismos Ejecutivo, Legislativo y Judicial y además, cambia el procedimiento establecido por la Constitución Política de la República para su propia modificación.

• Diversas normas del Tratado tienen la virtud de limitar y enervar potestades constitucionalmente asignadas a los órganos estatales, como consecuencia de ello, se genera una situación inconstitucional, que debe declararse así en defensa del ordenamiento constitucional. A continuación el documento procede a analizar detalladamente los artículos específicos que surten ese efecto:
•
o El capítulo IX del Tratado priva al Congreso de la República de sus competencias legislativas en cuanto a la capacidad de regular jurídicamente la forma de contratación pública. Deroga, de facto, la Ley de Contrataciones del Estado, pues en lugar de aplicar sus normas a los procesos de contratación, serán aplicadas las disposiciones del capítulo al que se hace referencia.

o A la luz de dicho capítulo los beneficiarios de las contrataciones públicas quedan desprotegidos frente a los contratistas y frente a una regulación defectuosa que no exige garantías de cumplimiento, transparencia y seguridad jurídica.

o Por otra parte, el artículo 9.10.3 del Tratado coarta las facultades de fiscalización de la Contraloría General de Cuentas de la Nación y, con ello, el régimen de control y fiscalización contemplado en la Constitución (capítulo III, artículos 232 a 236), en tanto impone limitaciones para que dicho órgano del Estado anule, rescinda o modifique contratos basados en situaciones de lesividad, incumplimiento de deberes o fraudes económicos contra el Estado de Guatemala.

o El artículo 9.10.3 anula la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado que le es inherente al Organismo Judicial en tanto los tribunales del país no podrán entrar a conocer sobre anulación, rescisión o modificación de contratos y sobre demandas judiciales derivadas de las mismas.

o La filosofía de este convenio comercial consiste en colocar a los tribunales de justicia en situación de inobservancia del principio de jerarquía constitucional, pues al conocer de controversias deben limitarse a aplicar el Tratado y no la norma constitucional.

o El artículo 9.15 del Tratado es inconstitucional al obligar a cada parte contratante a establecer una nueva autoridad administrativa o judicial para recibir y revisar las impugnaciones que se presenten y emitir resoluciones y recomendaciones; las competencias constitucionales del Organismo Judicial y de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, quedan automáticamente adjudicadas a un órgano indeterminado, pues ni siquiera se menciona quién es el facultado para nombrarlo.

o De conformidad con el artículo 20.2 del Tratado, un Estado contratante podrá solicitar que la Comisión de Libre comercio (formada por los ministros de Economía de las partes contratantes), decida si las medidas tomadas por un Estado o un proyecto de medidas podrían ser incompatibles con las obligaciones del Tratado, de esta manera, los órganos constitucionalmente designados para la adopción de decisiones políticas quedan suplantados por la Comisión de Libre Comercio u otros procedimientos como la solución de controversias comerciales privadas, el arbitraje internacional u otros medios alternativos internacionales.

o De conformidad con el mismo artículo, las leyes del Estado de Guatemala pueden ser objeto de consulta o de las medidas de solución de controversias, antes de que entren en vigor. Con ello, la declaración de si una medida legislativa es, o no, contraria al TLC, no proviene de los órganos judiciales del Estado guatemalteco, ni por su Corte de Constitucionalidad (CC), sino por un panel de hombres de negocios, un grupo arbitral u otros mecanismos cuando la propia CC ha declarado que “los tratados y convenios internacionales (…) no son parámetro para establecer la constitucionalidad de una ley o una norma”.

o Con lo anterior, se anula el principio de jerarquía normativa de la Constitución y se coloca a un tratado internacional en la cúspide de el ordenamiento jurídico nacional, supeditando la legislación ordinaria a intereses comerciales, no de Guatemala sino de los demás estados partes del Tratado.

o Adicionalmente, el artículo 10, sección B del Tratado, reproduce y amplía el régimen de controversias inversionistas-Estado y sus alcances violan los derechos de acceso a un tribunal independiente e imparcial, el de tutela judicial efectiva y, en general, el libre acceso a tribunales y la potestad de juzgar de los tribunales de la República y de la CC.

o El capítulo analizado permite que los inversionistas extranjeros puedan recurrir a árbitros internacionales para dirimir conflictos más allá de la jurisdicción nacional, sin que exista el correlativo derecho del Estado para demandar a las empresas extranjeras. Esto afecta seriamente la soberanía del país y limita la capacidad de tutela judicial de todos los guatemaltecos violando el principio de igualdad.

o La obligatoriedad de llevar consultas a las partes para la emisión de una norma reglamentaria (artículos 11.7, 20 y 20.4 del Tratado) son inconstitucionales por limitar, violar y restringir las potestades legislativas del Congreso de la República y modificar el procedimiento de sanción y formación de la ley y también limita y restringe las potestades conferidas al Presidente de la República para la emisión de una norma reglamentaria.

IV. VIOLACIONES A DERECHOS CONSTITUCIONALES

• Los artículos que se encuentran en el capítulo 15 del TLC violan, limitan y restringen el derecho a la salud de los habitantes de la República, al imponer normas de propiedad industrial que impiden el acceso económico de los medicamentos a grandes sectores de la población, en tanto el Tratado apoya prácticas monopólicas abusivas, en detrimento de la economía nacional.

• Es opinión del Procurador que, la protección del derecho de propiedad intelectual e industrial debe, necesariamente, encontrarse subordinada a la protección de derechos y valores más importantes, como son el derecho a la salud y el derecho a la vida y, evitar prácticas abusivas en contra de la competencia y el desarrollo de la economía nacional (ambos constitucionalmente protegidos).

• Diversas disposiciones contempladas en el Tratado implican la desregulación de servicios como los médico sanitarios, de educación, de medio ambiente (que incluye el agua), de comunicaciones, financieros y de energía, entre otros. Con ello se abren las puertas a la privatización de servicios, a la imposición de severos límites para regular aquellos que los gobiernos decidan liberalizar y crea condiciones desfavorables para la prestación de los servicios públicos.

• El TLC RD-CAUSA puede afectar el derecho fundamental de toda persona a estar protegido contra el hambre y no garantiza el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia en tanto, pretende restringir la reutilización, intercambio e innovación de las semillas guardadas por los agricultores, obligando a las partes a otorgar patentes para microorganismos, procesos microbiológicos y biotecnológicos.

• El tema ambiental está disperso en los capítulos medulares del TLC en donde los componentes de la biodiversidad natural son tratados como mercancías sujetas a inversiones (cap. 10), a servicios que se deben liberalizar (cap. 11), son motivo de contrataciones públicas (cap. 9) o de innovaciones a proteger (cap. 15). En todos ellos, como eje transversal, predomina la finalidad de coartar las capacidades regulatorias de los Estados a fin de que no interfieran con la rentabilidad de las inversiones a través de normas de conducta y restricciones discrecionales.

• La vaguedad del texto empleado en estos capítulos deja amplio margen al riesgo de que la competencia y el poder de las transnacionales permitan reducir los costos y ampliar ganancias a costa de las normativas ambientales, lo que se compagina con el hecho de que los Estados Unidos de América se han apartado de los acuerdos de gobernabilidad ambiental a nivel mundial como los convenios de Kyoto y el de biodiversidad.

En la fecha en que fue suscrito y presentado, en cumplimiento del procedimiento legal establecido para el efecto, el Procurador solicita a la Honorable Corte de Constitucionalidad que adjunte el memorial al respectivo expediente y que se tengan por presentadas las observaciones solicitadas.

Guatemala, junio de 2006.