Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y los países
de la región andina

Estimados Miembros de los Congresos de los países de la
región andina:

Mientras que las negociaciones del Tratado de Libre
Comercio (TLC) * Estados Unidos- Región Andina continúan,
nosotros, organizaciones no gubernamentales con base en los
EEUU les escribimos para comunicarles nuestra seria
preocupación con relación al capítulo de inversiones del
tratado. Nuestras organizaciones han expresado en el pasado
una gran variedad de preocupaciones sobre el enfoque que el
gobierno de EEUU tiene en relación a sus políticas
comerciales. Esta carta está enfocada al capítulo de
inversiones porque sentimos que este tema merece ser
analizado con mayor cuidado, y creemos que nuestra
experiencia en relación a capítulos similares en otros
acuerdos comerciales les sea útil en sus deliberaciones.

Nuestras organizaciones comparten las metas de construir
economías que beneficien al desarrollo y aumenten el nivel
de vida de las personas del mundo, fomenten fuertes
instituciones democráticas, protejan el medio ambiente y
aumenten la seguridad y salud pública. Consideramos que los
flujos de inversiones pueden facilitar el desarrollo
sostenible, pero esto solo podrá ocurrir si los gobiernos
tienen una política flexible necesaria para dirigir
apropiadamente las inversiones.

Desafortunadamente, como se describe más abajo, creemos que
el Capítulo de inversiones del TLC con E.U.A. probablemente
reducirá la capacidad de su gobierno para promover
objetivos básicos para el interés público y el desarrollo.
Además, de acuerdo al reporte del Banco Mundial Global
Economic Prospects *2003, no existe evidencia empírica que
demuestre que reglas de inversión como estas, ocasionan un
incremento en el flujo de inversiones hacia los países en
desarrollo.

Estamos particularmente preocupados por la posible
inclusión en el TLC con E.U.A. de un capítulo de
inversiones basado en el Capítulo 11 del Tratado de Libre
Comercio de América del Norte (TLCAN) y otros tratados de
libre comercio recientes. Las estipulaciones en estos TLC
permiten a inversionistas extranjeros entablar directamente
demandas en contra de los gobiernos en tribunales
internacionales ad-hoc, lo que se conoce como mecanismo de
arbitraje inversionista*estado

En estos casos, el inversionista puede demandar por la
violación de alguno de los amplios derechos sustantivos
incluidos en el capítulo de inversiones; un inversionista
puede exigir compensación monetaria por el impacto que
tienen acciones gubernamentales (incluyendo leyes y normas
dictadas democráticamente y acciones gubernamentales
locales) sobre el negocio del inversionista. Bajo el TLCAN,
casos en contra de México, Canadá y los E.U.A. han incluido
demandas de incluso de $1 billón de

dólares y tanto México como Canadá han perdido casos de
inversiones relacionados a la protección del interés
público. Algunos casos bajo los acuerdos bilaterales de
inversión (ABI) igualmente han supuesto desafíos contra la
protección del interés público y las acciones
gubernamentales, incluyendo normas nacionales sobre
impuestos. Por ejemplo, Argentina actualmente enfrenta más
de 20 casos de arbitraje sobre inversión de corporaciones
en varios países que exigen compensación por los efectos
que causaron las medidas de emergencia que tomó el gobierno
como respuesta a la reciente crisis económica.

Creemos que estas reglas de inversión presentan un serio
riesgo a la gobernabilidad democrática de un país, ya que
permiten que compañías extranjeras eludan las cortes
domésticas para demandar en contra de protecciones de
interés público. Particularmente en países en desarrollo
con presupuestos significativamente limitados, la amenaza
de un arbitraje costoso puede congelar los esfuerzos de
promulgar leyes y regulaciones, y puede además presionar
indebidamente los gobiernos para resolver disputas. Notamos
particularmente que las reglas de inversiones no incluyen
los principios de derecho internacional ampliamente
reconocidos, los cuales requieren que se agoten todos los
recursos domésticos antes de que un caso pueda ser
reconocido por un tribunal internacional.

Las amplias reglas del capítulo de inversiones pueden
debilitar los esfuerzos de un gobierno por establecer
protecciones necesarias de interés público. En cuanto a la
expropiación, por ejemplo, inversionistas extranjeros
pueden exigir compensación si una acción gubernamental es
considerada por un tribunal como expropiación "indirecta"
del valor de una inversión de una compañía multinacional, o
si tiene el efecto "equivalente" a una expropiación. Esto
significa que leyes, reglamentos e inclusive trámites y
fallos de una corte que afecten indirectamente el valor de
una inversión, pueden ser consideradas violaciones del
tratado de comercio. Mas allá, el tratado aplica un
estándar impreciso de "trato justo y equitativo" que es
indefinible, invita a miembros de tribunales
internacionales a juzgar decisiones tomadas por instancias
gubernamentales responsables por políticas nacionales, y
permite que compañías extranjeras exijan compensaciones por
acciones gubernamentales que el inversionista considera
como tratamiento injusto.

En nuestra opinión, estos estándares son demasiado amplios
y proveen más derechos que los disponibles bajo principios
legales profundamente arraigados en el sistema legal de
muchos países que han permitido regulaciones
gubernamentales de interés público. Por ejemplo, creemos
que estas estipulaciones violan el requisito del "U.S.
Trade Act" del 2002, que establece que los inversionistas
extranjeros amparados por reglas de inversión no reciban
más derechos sustantivos que aquellos que reciben los
ciudadanos americanos bajo las leyes de EEUU. Como
consecuencia, compañías multinacionales estadounidenses
tienen más derechos cuando actúan en el extranjero bajo
estas reglas de inversión que los que estas mismas
compañías reciben en EEUU. Ciertas modificaciones de
algunos de estos estándares de inversión en tratados de
comercio recientemente negociados por EEUU, no han
remediado estos problemas y han creado varias
incertidumbres en el texto. Nosotros también creemos que
varias de los presupuestos del capítulo de inversiones
pueden impedir las metas de desarrollo de muchos países en
desarrollo. Particularmente, en relación a las
restricciones sobre "requisitos de desempeño" que pondrían
serios obstáculos en los esfuerzos de los gobiernos de los
países en desarrollo para incorporar políticas que
promuevan vínculos entre inversiones extranjeras y
desarrollo local, incluyendo la transferencia de
tecnología. Estamos particularmente preocupados por las
estipulaciones que prohiben al gobierno hacer reducciones
en impuestos u otros incentivos, los cuales son
condicionales al cumplimiento de ciertos estándares por los
inversionistas, tal como el requisito de contenido local.
Adicionalmente, obligaciones no-discriminatorias de "trato
nacional", pueden limitar la capacidad del gobierno de un
país en desarrollo para proteger sectores estratégicos o
asistir grupos minoritarios.

Por otra parte, creemos que la imposición de limitaciones
estrictas en el uso de control de capitales y otros
controles financieros es sumamente inapropiada. Varios
economistas destacados y el Fondo Monetario Internacional
han concluido que el control de capitales es una
herramienta que debe estar disponible para los países en
desarrollo, de manera que puedan asegurar una estabilidad
económica. Restricciones a estas herramientas de política
pública, como se encuentran en varios TLC recientemente
negociados por los Estados Unidos, pueden ser dañinos al
país en desarrollo y por último a la estabilidad financiera
internacional. Finalmente, notamos que los recientes
tratados de libre comercio negociados por los Estados
Unidos incluyen reglas de inversión que van mas allá que
las de TLCAN. Particularmente, estos acuerdos han usado una
definición amplia del término inversión que incluye
explícitamente derechos de propiedad intelectual. Esto
significa, que por ejemplo, una firma farmacéutica que cree
que sus derechos de propiedad intelectual han sido
afectados, puede usar las reglas de inversión para entablar
una demanda en contra del gobierno de un país en
desarrollo. Por otra parte, las recientes negociaciones del
TLC por los Estados Unidos permiten que inversionistas
extranjeros desafíen decisiones gubernamentales en lo que
respecta a contratos de concesiones y otros acuerdos, que
involucren recursos naturales y otros activos controlados
por un gobierno Esto puede permitir que inversionistas
presenten demandas ante tribunales internacionales sobre
cualquier aspecto de los acuerdos, relacionados con el
petróleo, gas, minería, y contratos de concesión de agua,
todo ello sin tener que usar trámites legales domésticos.
En atención a todas estas preocupaciones que describimos
anteriormente, creemos que el capítulo de inversiones de
TLC EEUU- Región Andina requiere una seria evaluación. Con
base a nuestra experiencia, recomendamos que al menos se
consideren los siguientes pasos:

* Rechazar la inclusión de un mecanismo de arbitraje
"inversionista-estado" que eluda los procesos legales
domésticos. Por lo menos, adoptar este mecanismo solamente
por el tiempo necesario para tratar casos en vistas de la
capacidad legal nacional, incluyendo un período explícito
para su desfase luego del cual las controversias deberán
ser llevadas mediante procesos de estado-a-estado. *
Prohibir la presentación de controversias hasta que el
inversionista haya proseguido y agotado todos los recursos
legales domésticos razonablemente disponibles.

* Asegurar en el texto del capítulo de inversiones que las
multinacionales inversionistas estadounidenses no recibirán
derechos sustantivos más amplios en el extranjero que los
que reciben bajo las leyes domésticas en los EEUU.

* Limitar las demandas relacionadas a la expropiación de
la "expropiación directa" de propiedad, en lugar de incluir
la "expropiación indirecta."

* Incluir excepciones específicas para la protección del
interés público, incluyendo objetivos de desarrollo; salud,
seguridad, y medio ambiente; protección del consumidor; y
otros objetivos de interés público.

* Limitar las protecciones en el capítulo de inversiones,
a aquellas inversiones que se hacen de acuerdo con las
leyes, regulaciones, y políticas del gobierno anfitrión.

* Excluir las reglas de requisitos de desempeño, trato
nacional, o transferencia de capital que limiten los
objetivos de desarrollo de los países en desarrollo.

* Asegurar que los derechos de propiedad intelectual sean
excluidos de la definición de inversión. * Rechazar la
aplicación de cualquier mecanismo de arbitraje
inversionista- estado sobre aquellas relacionadas con los
recursos naturales y otras disputas contractuales.

Esperamos que las preocupaciones que hemos levantado aquí
sean de gran ayuda, en tanto las negociaciones del TLC con
E.U.A. continúen. Por favor siéntase en toda confianza de
contactar cualquiera de nuestras organizaciones para
discutir estos asuntos.

Atentamente,

Atila Roque
Executive Director
ActionAid International USA

Dan Magraw
President
Center for International Environmental Law

Karen Hansen-Kuhn
Trade Program Coordinator
Development GAP

Martin Wagner
Director, International Programs
Earthjustice

David Waskow
Director, International Program
Friends of the Earth * United States

Kristin Dawkins
Vice President for International Programs
Institute for Agriculture and Trade Policy

Ari Hershowitz
Director, BioGems Progam, Latin America
Natural Resources Defense Council

Gawain Kripke
Senior Policy Advisor
Oxfam America

Mary Bottari
Director, Harmonization Project
Public Citizen

Margrete Strand
Senior Representative, Responsible Trade Program
Sierra Club

Jeff Vogt
Senior Associate for Economic Issues
Washington Office on Latin America

13 Septiembre 2004