COMISION DE DERECHOS HUMANOS

E/CN.4/Sub.2/2004/NGO/10 Subcomisión de Promoción y
Protección de los Derechos Humanos

56° período de sesiones - 26 de julio al 13 de agosto de
2004

Tema 4 del programa provisional Original: ESPAÑOL

DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Exposición escrita conjunta presentado por el Centro Europa
Tercer Mundo, organización no gubernamental con estatuto
consultivo general y la Asociación Americana de Juristas,
organización no gubernamental reconocida como entidad
consultiva especial

El Secretario General ha recibido la siguiente exposición
por escrito que se distribuye con arreglo a la resolución
1996/31 del Consejo Económico y Social.

[30 de junio de 2004]

Los tratados bilaterales de libre comercio y de promoción
y protección de inversiones: "armas de destrucción masiva"
del derecho público nacional e internacional y de los
derechos humanos.

I. El planeta está envuelto en una densa trama de convenios
y tratados económicos y financieros internacionales,
regionales y bilaterales que han subordinado o suplantado
los instrumentos básicos del derecho internacional y
regional de los derechos humanos (incluido el derecho a un
medio ambiente sano), las Constituciones nacionales, la
legislación económica orientada al desarrollo nacional y
las leyes laborales y sociales tendentes a mitigar las
desigualdades y la exclusión.

Esta trama, como consecuencia de la aplicación de las
cláusulas de "trato más favorable", de " trato nacional "
y de "nación más favorecida", que figuran en casi todos
los tratados, funciona como un sistema de vasos
comunicantes, que permite a las políticas neoliberales
circular libremente a escala planetaria y penetrar en los
Estados, donde desintegran las economías nacionales y
generan graves daños sociales.

Todo esto comporta la primacía de los derechos del capital
sobre los derechos democráticos y humanos de los pueblos.
Se consolidan -como régimen jurídico de obligatorio
cumplimiento- las políticas de liberalización y
privatización.. Se trata de lograr, mediante acuerdos
internacionales, que estas políticas no puedan ser
revertidas.

Es la regresión a una especie de derecho feudal o
corporativo, opuesto al derecho público nacional e
internacional y que funciona en el interés exclusivo del
gran capital transnacional y de los Estados ricos y en
detrimento de los derechos fundamentales de los Estados
llamados periféricos y de sus pueblos. Con la agravante de
que este derecho corporativo está acompañado de un fuerte
sistema coercitivo para asegurar su aplicación: multas,
sanciones económicas, presiones económicas, diplomáticas,
militares, etc. Y para el arreglo de los diferendos entre
las partes se han creado "tribunales arbitrales" al margen
del sistema judicial de derecho público estatal e
internacional, entre los que cabe destacar los que se
constituyen en el seno del CIADI .

Forman parte de este sistema de derecho corporativo los
Acuerdos internacionales y regionales . Los tratados
bilaterales (2000 aproximadamente en vigor en todo el
planeta), son poco visibles para la opinión pública,
muchos de ellos han sido celebrados a hurtadillas y son
aun más perjudiciales para los derechos de los pueblos que
los tratados internacionales o regionales en vigor o en
proyecto. Los tratados bilaterales comprenden tratados de
promoción y protección de inversiones extranjeras (TPPI),
de libre comercio, de derechos de propiedad intelectual,
de cooperación y de ciencia y tecnología. Estos tratados
son el resultado de una táctica de los centros del poder
económico-político planetario, particularmente de los
Estados Unidos, consistente en negociar uno a uno con
gobiernos débiles y/o corruptos propensos a ceder. Lo
mismo ocurre en el plano regional: Estados Unidos ha
logrado hacer aprobar a marchas forzadas el CAFTA en
América Central a fin de estar en mejor posición para
negociar el ALCA. Y en la negociación del ALCA, la
propuesta de un ALCA "light" es una aplicación de la misma
táctica: dejar para la negociación bilateral las cuestiones
más controvertidas. Nos referiremos en particular a los
tratados bilaterales de promoción y protección de
inversiones extranjeras (TPPI), que constituyen de alguna
manera el eje de este derecho corporativo.

II. Los tratados bilaterales de promoción y protección de
inversiones extranjeras (TPPI).

Estos tratados están celebrados entre Estados pero los
derechos que acuerdan se confieren a los particulares y en
los mismos se incluyen disposiciones relativas al mecanismo
de solución de las controversias que puedan surgir con
motivo de la inversión, entre el inversor extranjero y el
Estado receptor de la inversión. El incumplimiento de
cualesquiera de las obligaciones asumidas en un TPPI hace
surgir la responsabilidad internacional del Estado receptor
por los daños ocasionados. La novedad radica en que el
procedimiento para hacer cesar tal conducta y obtener un
resarcimiento se aparta del Derecho Internacional clásico.
En el sistema clásico el particular no tiene acceso directo
al tribunal y es el Estado de su nacionalidad el que hace
suyo el reclamo a través de la protección diplomática,
pero en virtud de las doctrina Calvo (véase III, 3) esto
solo puede suceder una vez que el particular afectado ha
agotado los recursos administrativos y judiciales
establecidos en la legislación nacional del Estado al que
pretende demandar. En el sistema de los TPPI esto se
modifica, ya que se admite el acceso directo de los
particulares a la instancia arbitral internacional en las
condiciones pactadas en el tratado.

Veamos cuáles son los principales contenidos de los TPPI en
vigor:

1. Las inversiones extranjeras gozan siempre del trato más
favorable, aunque éste no esté previsto en el mismo TPPI,
pero sí en otros tratados o normas. El incumplimiento del
trato más favorable genera la responsabilidad del Estado
receptor, exigible por los procedimientos (en general un
tribunal arbitral) que el mismo tratado prevé. Esto
significa que en todos los casos se dará el trato más
favorable a la inversión, independientemente de cuál sea la
norma (nacional o internacional) que acuerde mejores
condiciones a las inversiones. De esta manera, aún cuando
esas condiciones más ventajosas no figuren en el TPPI se
integran a él y su incumplimiento genera responsabilidad
internacional reclamable por las vías que el mismo TPPI
prevé.

2. Trato nacional. Toda ventaja concedida a los inversores
nacionales debe ser extendida a los inversores extranjeros.
Los inversores nacionales no pueden recibir ayuda alguna
del Estado, pues ello implicaría violar la igualdad de
trato entre inversores nacionales y extranjeros.

3. Cláusula de "nación más favorecida". Las ventajas que se
acuerden mutuamente dos Estados en un tratado bilateral se
extienden automáticamente a los tratados que éstos
celebren con otros Estados donde se incluya la cláusula de
" nación más favorecida ", cláusula que existe en casi
todos, sino todos, los tratados bilaterales.

4. Ausencia e incluso prohibición de requisitos de
desempeño. Los requisitos de desempeño consisten en exigir
al inversor, para autorizar la inversión, determinadas
conductas destinadas a proteger la economía nacional:
utilizar, en lo posible, materia prima nacional, exportar
parte de la producción para incrementar el ingreso de
divisas, etc. Estos requisitos no figuran en los TPPI y en
algunos casos están expresamente prohibidos, como en el
tratado argentino-estadounidense y en el suscrito entre
Canadá y Uruguay. En algunos casos la situación del Estado
receptor es peor que en el TRIM, celebrado en el marco de
la OMC, que prohibe los requisitos de desempeño sólo en el
comercio de bienes. Por ejemplo, el tratado uruguayo-
canadiense extiende la prohibición de los requisitos de
desempeño a los servicios y a la transferencia de
tecnología. De modo que, en ese marco, el Estado receptor
no puede exigir al inversor que transmita el know how a
los socios locales o a los trabajadores locales. Es decir
que, en este caso, no hay incorporación de tecnología al
Estado receptor.

5. Los TPPI incluyen cláusulas previendo la indemnización
en caso de expropiación u "otras medidas de efecto
equivalente". Esta última frase, ambigua, permite exigir
la indemnización en caso de medidas adoptadas por el Estado
receptor que "privan al inversor de los beneficios que
podría razonablemente esperar", como dijo el tribunal
arbitral en el caso "Metalclad c/México", en el marco del
TLCAN . 6. Los TPPI prevén la compensación por pérdidas
que se produzcan por una variedad de causas, entre ellas la
pérdida de ganancias futuras o esperadas, como se ha
señalado en 5.

7. Los TPPI prevén las transferencias al exterior del
capital, los beneficios, las remuneraciones, las regalías,
los honorarios por consultorías, etc., de manera
irrestricta, en divisas libremente convertibles.

III. Si existe la voluntad política de hacerlo, se puede
salir de la trampa de los tratados bilaterales de libre
comercio y de promoción y protección de inversiones,
restablecer el derecho público nacional e internacional y
defender y promover los derechos humanos

Hay diversas maneras de lograrlo :

1) Denunciando los Tratados cuando concluye su vigencia
para evitar su reconducción automática.

2) Invocando la preeminencia de una norma jerárquicamente
superior.

El artículo 53 de la Convención de Viena sobre el derecho
de los Tratados, dice lo siguiente: " Es nulo todo tratado
que, en el momento de su celebración, esté en oposición
con una norma imperativa de derecho internacional general.
Para los efectos de la presente Convención, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter ".

3) Restableciendo competencia territorial de los tribunales
nacionales.

En muchos tratados bilaterales de comercio y de
inversiones, en el TLCAN y en el proyectado ALCA se
incluye una cláusula de renuncia a la jurisdicción nacional
en favor de tribunales arbitrales para dirimir conflictos
entre un particular inversor y el Estado receptor de la
inversión.

Esta renuncia implica el abandono de la llamada "doctrina
Calvo ", que se basa en los principios de la soberanía
nacional, de la igualdad entre ciudadanos nacionales y
extranjeros y de la jurisdicción territorial. Según la
doctrina Calvo los Estados soberanos gozan del derecho de
estar libres de cualquier forma de interferencia por parte
de otros Estados y los extranjeros tienen los mismos
derechos que los nacionales y, en caso de pleitos o
reclamaciones, tendrán la obligación de agotar todos los
recursos legales ante los tribunales locales sin pedir la
protección e intervención diplomática de su país de origen.

La doctrina Calvo está incorporada a la Carta de la
Organización de los Estados Americanos (artículo 15); al
Pacto de Bogotá (artículo 7), a la Resolución 3171 del 17
de diciembre de 1973 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas (Soberanía permanente sobre los recursos
naturales), punto 3, y a varias Constituciones nacionales
. 4) Efectuando el control de constitucionalidad de los
tratados. Los tratados internacionales deben ser sometidos
al control de constitucionalidad, a fin de que los
Tribunales nacionales determinen si son conformes con la
parte de la Constitución que se refiere a los derechos y
garantías y más particularmente con las normas
internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía
de jus cogens (normas imperativas de derecho
internacional).

5) Verificando si existen vicios insanables en la
celebración y aprobación de un Tratado, que acarrean su
nulidad.

En la aprobación de un Tratado pueden haber vicios de
procedimiento que acarreen su nulidad. Por ejemplo cuando
está previsto en la ley o en la Constitución nacional el
control constitucional previo y éste no se efectúa.

Otra causa de nulidad de un Tratado son los vicios de
fondo.

A ellos se refiere la Sección 2 (artículos 46 a 53) de la
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que
lleva el título Nulidad de los tratados. Ya nos hemos
referido en 2) al art. 53 de la Convención de Viena .
Según el art. 46 de la misma Convención puede ser causa de
nulidad de un Tratado si ha sido celebrado en violación
manifiesta de una norma de importancia fundamental del
derecho interno de una de las partes que celebró el
Tratado.

Combinando los artículos 46 y 53 sería causa de nulidad de
un Tratado su celebración en violación de los derechos y
garantías fundamentales consagrados en la Constitución del
Estado y en las principales normas del derecho
internacional de los derechos humanos, como los derechos a
la salud, a la alimentación, a una vivienda adecuada, a la
educación, etc.

6) Invocando la nulidad de un Tratado celebrado por
autoridades de un Estado que, al hacerlo, han violado su
mandato.

Las autoridades de un Estado que han firmado y ratificado
un Tratado con cláusulas que vulneran la soberanía de dicho
Estado y los derechos fundamentales de la población,
además de cometer graves delitos que podrían incluir el de
traición, han violado su mandato, que consiste en
desempeñar sus funciones en el marco de la Constitución,
de las leyes y de las normas internacionales
fundamentales, obligatorias para todos los Estados. El
Tratado será nulo, por haber una de las partes violado su
mandato y la otra parte no podrá alegar la ignorancia de
ese hecho para sostener la validez del Tratado, cuando la
violación del mandato fuere manifiesta.