El nuevo Anexo sobre expropiación

Los Estados Unidos han agregado a la última versión del ALCA
comprensivo un Anexo sobre "Expropiación" al capítulo sobre
Inversiones del ALCA, este anexo podría ser parte del piso común de
derechos que está siendo negociado en estos momentos. Mientras el
texto no indica explícitamente que los Estados Unidos es la fuente
del Anexo, es virtualmente idéntico a algunas cláusulas que los EEUU
incluyó en sus acuerdos bilaterales de comercio, incluyendo el
CAFTA.

El gobierno de los EEUU incluyó estas cláusulas sobre apropiación en
los recientes TLCs debido a la creciente presión para dar cuenta de
las amenazas erigidas por las leyes y regulaciones domésticas sobre
el interés público de las inversiones. En particular, el lenguaje de
los EEUU sobre expropiación es un intento de respuesta a la ley del
"Fast track" que requiere que las normas de inversión en los
acuerdos de comercio le den al inversor extranjero "derechos
sustantivos no mayores que los que tienen los ciudadanos
norteamericanos bajo la ley de los EEUU".

El criterio "derechos-no-mayores" en sí mismo no alcanza a subsanar
varios de los problemas fundamentales de las normas de inversión que
ya señaló la Alianza Social Continental. De todos modos, en teoría,
este criterio podría ser beneficioso para países de las Américas
porque:

- Pondría un techo a las protecciones sobre inversiones a
la altura del nivel determinado por la ley
estadounidense, que son razonablemente equilibrados
entre los derechos a los inversores privados y el
interés público;

- Permitiría a otros países argüir que las multinacionales
de los EEUU o de otros países no puedan tener mayores
derechos que los que reciben bajo las leyes de sus
propios países.

Desgraciadamente, el Anexo no implementa aún este criterio limitado
y, en un gran número de casos, las reglas de inversión del ALCA
podrían proveer a las compañías multinacionales del derecho de
demandar un tratamiento que en definitiva es tanto, o a veces mejor,
que el que reciben los ciudadanos de su país.

Por ejemplo, el criterio del "trato justo y equitativo" (parte de
"tratamiento mínimo") en el capítulo de inversiones del ALCA es aún
completamente vago y con final abierto, dándole a las compañías el
derecho de iniciar demandas sobre cualquier acción de gobierno que
ellos sientan como algo no justo o equitativo. El "trato nacional"
podría – pero ciertamente no lo hace - decir que no discriminación
significa que los inversores multinacionales no tendrán mayores
derechos que los ciudadanos del país.

El Anexo sobre Expropiación también va bastante más lejos que el
criterio "derechos no mayores". Para entender sus deficiencias, es
útil entender algunas cosas sobre la actual ley estadounidense de
expropiaciones, ya que este es el criterio que el Anexo
supuestamente intenta sustentar.

Hay un número significativo de decisiones de cortes norteamericanas
sobre el tema expropiación, o según la terminología legal
norteamericana, "takings" (bienes privados que toma el Estado). En
el Anexo, el gobierno de los EEUU elige seleccionar normas de esas
varias decisiones legales, y ni siquiera usó de forma efectiva los
que ya seleccionó. El resultado es que casi ninguna hendija para la
expropiación ha sido cerrada y, por el contrario, nuevas han sido
abiertos. En otras palabras, usando el patrón de Expropiación, los
inversores multinacionales privados tendrán aún el derecho de exigir
a los gobiernos compensaciones monetarias si ellos creen que sus
intereses como inversores han sido perjudicados por leyes y
regulaciones de interés público.

Presentamos aquí algunos ejemplos de las formas a través de las
cuales el Anexo fracasa en poner un techo al nivel de las normas
legales de los EEUU, especialmente para "expropiación indirecta" (un
tipo de expropiación que supuestamente sucede debido a una
regulación de interés público):

- En ley norteamericana, si alguien genera un trastorno
público – tales como daños a la salud pública
contaminando desde su propiedad – el gobierno tiene la
autoridad legal para regular el daño público sin
compensar al propietario. Pero en el Anexo del ALCA no
se incluye este principio clave.

- La ley norteamericana hace una distinción crítica entre
tierra y otras clases de propiedad y cómo el gobierno
puede tratarlas. Incluso en una decisión escrita por el
extremadamente conservador Juez Scalia, la Corte Suprema
dijo que el gobierno puede efectuar acciones que afecten
algunas clases de propiedad – tales como impedir la
venta de químicos peligrosos – sin pagar ningún tipo de
compensación. Pero el anexo del ALCA tampoco incluye
este principio

- En la ley de los Estados Unidos, cuando regulaciones del
gobierno afectan una propiedad, el impacto debe ser
analizado en términos de efectos permanentes en la
totalidad de la propiedad. Por ejemplo, la Corte Suprema
se pronunció diciendo que los propietarios de tierra no
merecían compensación debido a una moratoria temporaria
para proteger el lago Tahoe en California. El anexo del
ALCA no incluye este principio.

- En las pruebas para la expropiación, el Anexo introduce
criterios vagos y poco claros, tales como el "carácter
de la acción de gobierno", que son tomados fuera de
contexto de la ley norteamericana y completamente
abandonados a la interpretación subjetiva de los
tribunales internacionales. Esto resultará en más y
mayores espacios para que los inversores multinacionales
puedan explotar.

- El Anexo establece que sólo en "raras circunstancias"
una ley o regulación de interés público será una
expropiación (bajo los patrones de la expropiación
indirecta). El termino "rara" es muy débil, y peor aún,
sólo provee de una guía a los tribunales, no un criterio
claro. La realidad en la ley de los Estados Unidos es
que sólo en extraordinarias o extremas circunstancias
las acciones de interés público han sido encontradas
como una expropiación. De hecho, esto prácticamente no
ha ocurrido nunca.

En suma, el Anexo no protege el interés público, y de hecho, abre
nuevos caminos para que los inversores multinacionales desafíen las
leyes y regulaciones nacionales.