Consulta y consentimiento previo, libre e informado deben aplicarse en el marco del derecho a la autodeterminación.
 
¿Celebración o rechazo? La aprobación por unanimidad en el Congreso y la posterior promulgación de la Ley de Consulta en el Perú siguen generando el debate acerca de los alcances y limitaciones de esta norma. Detrás del debate jurídico está el debate político. Y aquí hay que precisar el enfoque: el ejercicio efectivo de los derechos de los pueblos indígenas. Porque los derechos no se debaten, los derechos se ejercen.
 
Y los derechos no son regalos generosos de los Estados, su conquista tiene tras de sí una historia de lucha, de represión, de mártires. La Declaración Universal de Derechos Humanos fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 como consecuencia del genocidio perpetrado por los nazis. Entonces se comprendió que los Estados no pueden vulnerar la dignidad humana en nombre de su soberanía. Por eso se adoptaron los derechos humanos universales, como normas que están por encima de las normas nacionales.
 
La OIT se crea en 1919, antes de la ONU, después de la I Guerra Mundial. Y se ocupa de los trabajadores indígenas porque había colonias europeas en África y Asia. Luego América Latina habla de su “problema indígena” y la OIT era la organización especializada y competente. En 1957 se aprueba el Convenio 107 de la OIT, con un enfoque asimilacionista, el cual es reemplazado en 1989 por el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.
 
En 1948 se reúne la IX Conferencia Internacional Americana en Bogotá, Colombia, y en esas circunstancias mataron al líder colombiano Jorge Eliécer Gaitán Ayala. Era un contexto nacional de mucha violencia entre conservadores y liberales. Se produjeron saqueos, incendios, un intento de tomar el Palacio Presidencial. El Ejército disparó contra la gente, hubo una gran matanza. Al día siguiente se reabre la Conferencia y se aprueba la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
 
La aprobación y promulgación de la Ley de Consulta en el Perú no es ajena a esta realidad. Sin la Masacre de Bagua del 5 de junio del 2009, el tema no habría sido tomado con importancia, pese a que hace casi dos décadas las organizaciones campesinas e indígenas lo vienen reclamando. Hay otros muertos en las luchas por hacer efectivo este derecho, vigente en el Perú desde 1995. Hay más de mil líderes, autoridades y dirigentes indígenas procesados judicialmente.
 
En el Perú la vulneración de derechos a los pueblos indígenas se produce principalmente como producto de la expansión de la minería en territorios indígenas. A inicios de la década del 90 las concesiones mineras ocupaban dos millones trescientas mil hectáreas y a finales del año 2010 ya superaban los 21 millones 280 mil hectáreas. Solo en un año (noviembre de 2008 a noviembre de 2009) estas pasaron del 13.46% al 15.38% del territorio nacional. De las 5.680 comunidades reconocidas y con títulos de propiedad, 3.326 se encontraban a fines del siglo XX con parte de sus territorios ocupados por concesiones mineras.
 
Ninguna de las concesiones mineras ha sido sometida a consulta a los pueblos indígenas afectados. Como consecuencia de esta vulneración de derechos, se multiplican los conflictos sociales. Según el Informe de agosto 2011 de la Defensoría del Pueblo, existen 214 conflictos en el Perú, de los cuales 119, es decir el 55,6%, son conflictos socioambientales.
 
¿Por qué esta necesidad de sangre para reconocer derechos? ¿Porque los gobernantes que administran los Estados son “malas personas”? No, porque hay enormes intereses de dominio económico y político sobre territorios y recursos naturales estratégicos. Al petróleo, gas y minerales se unen ahora el agua dulce y la biodiversidad, esenciales en el contexto de una crisis climática creciente. Porque se privilegia la acumulación de capital sobre la vida.
 
Consentimiento y libre determinación
 
Ni celebración ni rechazo. Prudencia y objetividad. Si vemos solo la superficie de las cosas, tendríamos que celebrar por ser el Perú el primer país de la Región Andina que cuenta con una Ley de Consulta. Pero desde que esta era debatida por primera vez en el Congreso de la República, como CAOI advertimos: cuidado, una ley limitada puede luego ser usada como coartada para imponer proyectos, normas y cualquier cosa que vulnere derechos. Por eso insistimos también desde el principio en la necesidad del reconocimiento expreso al derecho de consentimiento previo, libre e informado.
 
Es cierto: el Convenio 169 de la OIT no reconoce el derecho al consentimiento, salvo en casos específicos como el traslado y reubicación de los pueblos indígenas. Pero también es cierto que el Convenio 169 de la OIT no es el único instrumento internacional vinculante que reconoce y protege los derechos de los pueblos indígenas.
 
Está también la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que el Estado peruano está obligado a cumplir por ser Estado parte del Pacto de San José de Costa Rica. El 28 de noviembre 2007, esta Corte se pronuncia por primera vez sobre el consentimiento previo, libre e informado. Y para hacerlo toma en cuenta la totalidad de instrumentos internacionales de derechos humanos y la obligatoriedad de los Estados de respetarlos.
 
Hablamos del caso del Pueblo Saramaka versus Surinam, en cuya sentencia la Corte Interamericana incluye la obligación de ese Estado de delimitar y otorgar título colectivo del territorio mediante mecanismos de consulta. Dice que hasta entonces Surinam no podrá realizar o autorizar actividades en esos territorios sin el consentimiento previo, libre e informado de los Saramaka. Y ordena al Estado revisar las concesiones ya otorgadas.
 
Tanto la consulta como el consentimiento constituyen el ejercicio de un derecho esencial: el derecho a la autodeterminación, que es reconocido como derecho ius cogens, es decir, como una norma imperativa de derecho internacional que no admite acuerdo en contrario. ¿El Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas James Anaya ha dicho lo contrario? No, en su Informe Anual 2011 presentado ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, cuyo tema principal son las industrias extractivas (minería, hidrocarburos, forestales, represas hidroeléctricas) que realizan operaciones dentro de territorios indígenas o en proximidad de ellos, se ha referido explícitamente al derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación:
 
“Se deberán celebrar numerosos debates, todos ellos sin duda necesarios, sobre el modelo vigente de operaciones de extracción y su impacto social y medioambiental. Mientras tanto, los pueblos indígenas seguirán siendo vulnerables a violaciones de sus derechos humanos que socavan los cimientos de su libre determinación y, en algunos casos, ponen en peligro su existencia misma como pueblos diferenciados”.
 
Entre los muchos comunicados y pronunciamientos de diversas instituciones respecto de la promulgación de la Ley de Consulta en el Perú, los diarios limeños publicaron el domingo 25 de septiembre del 2011 uno del Colegio de Abogados de Lima, firmado por su Decano José Antonio Ñique de la Puente, que señala expresamente que el Reglamento de la Ley de Consulta debe ser elaborado en el marco de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU, la cual en su artículo 3 dice: “Los Pueblos Indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”.
 
Comentarios finales
 
Lo más probable es que el debate en torno a la Ley de Consulta continúe, aún después de su reglamentación y principalmente cuando empiece a implementarse. Hay que tener en cuenta en ese momento la jerarquía de las normas legales, lo cual significa que las leyes y más aun sus reglamentos están por debajo de la Constitución y los tratados internacionales. Esto quiere decir que si un acuerdo al que se llegue como resultado de la aplicación de la Ley de Consulta vulnera algún derecho fundamental, éste puede y debe ser declarado nulo.
 
Insistimos: lo derechos no se debaten sino se ejercen. En particular, con relación al derecho a la consulta, tanto la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el Comité de Expertos en la Aplicación de Recomendaciones y Convenios (CEACR) de la OIT han señalado reiteradamente que el Convenio 169 no necesita de una ley o reglamento para aplicarse.
 
Es más: en sus recomendaciones al Estado peruano de febrero del 2010, el CEACR  pide suspender toda actividad en territorios indígenas que no haya sido consultada a los pueblos afectados. Y pide que el gobierno indique cómo se garantiza que los pueblos indígenas puedan disponer de una tutela judicial efectiva del derecho a la consulta a partir de la entrada en vigor del Convenio 169.
 
Con esta observación, la CEACR reconoce que los pueblos indígenas del Perú pueden entablar acciones legales contra todos aquellos proyectos productivos, normas legales y normas administrativas que los afectan real o potencialmente y que no les fueron consultadas a partir de 1995, cuando el Convenio 169 entra en vigencia en este país andino.
 
Lo decimos porque la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley de Consulta dice que “La presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia” (el subrayado es nuestro).
 
Bueno, tal vez la ley no lo haga. Pero el Convenio 169, que es una norma de mayor jerarquía, sí.
 
 
Lima, 27 de septiembre de 2011
 
Comunicaciones CAOI
 
Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas – CAOI
Bolivia, Ecuador, Perú, Colombia, Chile, Argentina