Introducción

La inclusión del capítulo 15 sobre propiedad intelectual en el
tratado de libre comercio con los EE.UU. constituiría un triunfo
para las empresas farmacéuticas de ese país y una amarga derrota
para los pueblos centroamericanos que verían desvanecerse, aún
más, las posibilidades de lograr sistemas de seguridad social
sustentados en la solidaridad y en la equidad. En el caso
particular del sistema de seguridad social de Costa Rica,
implicaría un nuevo golpe a su capacidad para enfrentar los
enormes retos planteados por los cambios poblacionales y las
modificaciones de la morbilidad; y definiría un escenario
favorable para acelerar la privatización en marcha. También
implicaría un triunfo para los monopolios fabricantes de
agroquímicos, que repercutirá en un incremento de los costos de
producción agrícola.

El Debate

El debate acerca de la propiedad intelectual voy a enfocarlo desde
dos perspectivas. La primera tiene que ver con un rechazo total.
Dictar que para garantizar la innovación deben concederse por toda
la sociedad privilegios de explotación a los innovadores, implica
sujetar el desarrollo de la innovación y la creatividad a un
egoísmo que se supone innato, natural, lo cual es negar la esencia
humana. Somos humanos porque innovamos, porque creamos, porque nos
comunicamos, porque prevemos. Creamos cosas materiales porque
creamos ideas y somos capaces de comunicarlas. Creamos los valores
para hacer posible la vida en sociedad, la moral es una
construcción social no una inmanencia de las personas. Aceptar que
el mercado acota el desarrollo de la conciencia equivale a aceptar
la teoría del fin de la historia. El egoísmo que nos ata a la
caverna no puede impedir que se desplieguen las alas poderosas del
espíritu y por lo tanto la producción y el uso de los
conocimientos deben gozar de plena libertad, condición necesaria
para sustentar el progreso y la libertad de todas las personas. En
esta primera perspectiva es la que me siento más cómodo.

La segunda perspectiva se ubica dentro del capitalismo mismo y
adopta algunos de sus supuestos teóricos y además es pragmática.
Pero aún dentro de este escenario la propiedad intelectual resulta
de difícil defensa tanto en la teoría como en la práctica.

Si vamos a los antecedentes encontramos que la historia de la
propiedad intelectual es la historia de un despojo. Adolfo Ferrer
en su libro la Historia de la Globalización afirma: "El
conocimiento acumulado, a lo largo de los siglos, por los sabios y
tecnólogos chinos, árabes, persas, e indios fue transferido sin
regalías ni patentes a los pueblos cristianos de Europa. Esta
transferencia fue una de las bases fundacionales del
Renacimiento". Los norteamericanos hicieron lo propio con los
europeos para fundamentar su desarrollo, y en la actualidad, todos
los pueblos de la tierra siguen sometidos al robo de sus
conocimientos ancestrales y de sus invenciones por parte de las
empresas transnacionales, como sucedió con el arroz basmati que
teniendo siglos de ser cultivado en la región del Punjab de India
y Paquistaní, fue patentado por la empresa Rice Tec, Inc, patente
que se derogó luego de una desgastante lucha del gobierno
indio.(1)

Conocimiento individual o colectivo

Este caso del arroz del Punjap puede extenderse a todo producto
del conocimiento. En primer término las normas de propiedad
intelectual que se nos están imponiendo solo reconocen los
derechos individuales, o los colectivos como suma de derechos
individuales, pero ¿qué sucede con los conocimientos acumulados
por las comunidades?, simplemente son tratados como si fuesen
terrenos baldíos. Además como debe aceptarse todo conocimiento es
acumulativo, es decir toda innovación es siempre marginal, sin
embargo con las normas de propiedad intelectual quien patenta una
marginalidad se apropia de conocimiento entero. Por ejemplo, en
una semilla patentada, supongamos un grano de maíz, es obvio que
la última manipulación genética se realiza sobre el producto del
conocimiento ancestralmente acumulado, sin embargo la empresa
titular de la patente, se apropia de todo el grano, y esto del
grano del maíz podemos aplicarlo a todo tipo de conocimiento. Dejo
planteado lo anterior para que tomemos conciencia de lo vasto y de
lo basto que resulta este tema.

Derechos de Propiedad Intelectual o Intereses

La propiedad intelectual suele dividirse en dos grandes ramas: los
derechos de autor y los derechos industriales, una división
romántica, pues en primer término no se trata de derechos sino de
intereses y segundo término porque en la práctica todos son
intereses industriales. Los llamados derechos de autor se suponen
referidos a la creación de libros, de discos, de programas de
cómputo, etc., que en la mayoría de los casos son transferidos por
los autores a las empresas editoriales, a las casas disqueras, o a
los monstruos de la computación. De cualquier manera, hecha la
excepción obligada de las aplicaciones de cómputo que conforman
quizás la más grande estafa de la historia, los derechos de autor
en pocos casos se enfrentan a la ética o se transforman en
monopolios.

Los intereses industriales se protegen mediante el registro de las
marcas, las denominaciones de origen y las patentes. Las patentes
constituyen un derecho de explotación exclusivo concedido por los
Estados a las personas a quienes se les acepte una invención
susceptible de ser producida industrialmente. Estas concesiones
alejan a la economía de los mercados de competencia, y cuando la
invención en cuestión disfruta de una demanda inelástica, como es
el caso de la mayoría de los medicamentos, deviene en monopolio.
Aquí es evidente que estamos al frente de un problema ético. Si el
producto patentado es una vacuna, un antibiótico, un
antiretroviral, y quién lo necesita no dispone del dinero para
pagar el precio impuesto por el monopolio, simplemente se muere.

Quienes defienden las patentes alegan que es un estímulo
indispensable a la innovación privada, pero siendo el contexto
teórico del capitalismo el mercado de competencia perfecta, las
patentes se convierten en una especie de paréntesis que rechaza la
competencia y propicia el monopolio. Se aduce que las inversiones
privadas en investigación y desarrollo son muy cuantiosas y debe
garantizarse a los inversionistas la recuperación de los fondos,
pero no se dice que los "inventos", generalmente se basan en
investigaciones financiadas con fondos públicos, o en el
conocimiento acumulado por las comunidades a través del tiempo. En
todo caso nunca se han presentado en detalle los informes de
costos para determinar la relación entre las inversiones y las
recuperaciones, en cambio sí se sabe que las empresas
farmacéuticas son las más lucrativas del mundo, y que gastan al
año centenares de millones de dólares en propaganda y en llenar
los bolsillos de los políticos en Washington y en otras partes del
mundo.(2)

Patentes y monopolios

En lenguaje de los economistas se puede afirmar que las patentes
constituyen una distorsión de los mecanismos del mercado, que por
lo tanto no permiten la eficiente asignación de los recursos y que
además generan externalidades negativas mediante una casi
interminable cadena de corrupción que atenta contra la idoneidad
política, contra la ética profesional, contra la salud de las
personas, y contra el derecho de los pueblos a dictar sus propias
políticas de seguridad social.

Considerada como un incentivo la patente debe guardar un
equilibrio entre los intereses de los productores y de los
consumidores, pero en la práctica este no ha sido el resultado. Lo
que se ha producido es un escandaloso abuso por parte de las
empresas, debido a que el lapso de protección no ha sido
justificado de manera racional, y segundo porque al operar como
monopolio las empresas establecen los precios a su antojo, y han
logrado además que en casi todos los países los Estados renuncien
a cualquier sistema de control de precios, el resultado: una
traslación excesiva de recursos de los consumidores a las empresas
y un retardo de las innovaciones. En la actualidad las empresas
están en capacidad de programar la obsolescencia de sus productos,
y de bloquear, mediante el control de la información, el
desarrollo de investigaciones independientes por parte de sus
eventuales competidores.(3)

El acuerdo de la OMC

El debate planteado en las líneas anteriores se ha venido
intensificando en los dos últimos decenios mediante una agenda
impuesta por los gobiernos de los países desarrollados después de
la segunda guerra mundial. En la ronda de Uruguay que concluyó con
la creación de la OMC, un organismo que viene a sumarse al FMI y
al Banco Mundial, para garantizar el desorden económico mundial
que padecemos, EE.UU. presionó hasta lograr incluir un anexo
acerca de la propiedad intelectual, conocido como ADPIC, que vino
a transformar de manera radical el panorama mundiales esta
materia, obligando a todos los países subdesarrollados a dictar
leyes para su protección. Estas disposiciones constituyen una
difícil carga para los países de menor nivel de desarrollo, pero
también para la mayoría de los ciudadanos de los países
desarrollados. Al respecto de esta negociación en la OMC, Joseph
Stiglitz explica que en contra del criterio de la Oficina de
Políticas de Ciencia y Tecnología, y del Consejo de Asesores
Económicos del Gobierno de Clinton, Mickey Cantor, representante
comercial de los EE.UU., terminó cediendo a las "presiones a las
que estaba sometido por parte de las empresas farmacéuticas". Vale
la pena leer la siguiente cita: "Al consejo de Asesores Económicos
también le preocupaba que estas nuevas protecciones pudieran
llevar a una subida de los precios de los países en desarrollo,
privando a los pobres y a los enfermos de las medicinas que tanto
necesitaban. Nos preocupaba que cuando se firmara el tratado de la
Ronda de Uruguay, se estuviera firmando al mismo tiempo una muerte
segura para los miles de personas de dichos países que se verían
desposeídos de los medicamentos necesarios para salvar sus vidas.
Nuestras preocupaciones demostraron ser reales, y las protestas
generalizadas fueron uno de los factores que socavaron la
confianza en la forma en que se estaba gestionando la
globalización".(4) Hay que recordar que a la sazón Stiglitz era el
presidente del Consejo de Asesores Económicos de la Casa Blanca.

Las protestas a que se refiere Stglitz incluyeron las de la
Organización Mundial de la Salud y obligaron a la declaración
Ministerial de la OMC de Doha del 14 de noviembre del 2001(OMS),
este acuerdo forma parte de las normas de la OMC y constituyen el
marco para la interpretación del ADPIC, conviene releer aquí el
artículo 4 de tal declaración: "Estamos de acuerdo- declaran los
Ministros- que el acuerdo ADPIC no impide, ni debe impedir a los
miembros que adopten medidas para proteger la salud pública. Por
consiguiente, si bien reiteramos nuestro compromiso respecta al
acuerdo ADPIC afirmamos que el acuerdo puede y debe interpretarse
y aplicarse de modo que apoye el derecho de los miembros de la OMC
a proteger la salud pública y, en particular, a promover el acceso
a los medicamentos para todos". Reitero esta declaración forma
parte sustancial de toda la legalidad definida en la OMC.(5)

Ante tal situación las empresas farmacéuticas, apoyadas por el
Gobierno de los EE.UU. encabezado ahora por George W. Bush,
intensificaron sus presiones para lograr sacar la normativa de la
propiedad intelectual de la OMC, y llevar las exigencias en
materia de protección más allá de lo dispuesto en el ADPIC. En lo
negociado en el TLC lograron imponer de manera plena esos
objetivos.

Lo Aceptado por El Ministerio de Comercio Exterior

Hay consenso en cuanto a que la región , en lo negociado en el
TLC, es una perdedora neta en el tema de la propiedad intelectual.

El Sistema de Seguridad Social del país sufriría además el hecho
de que dentro de las negociaciones se aprobó la apertura de todos
los seguros comerciales, que hasta la fecha han estado bajo
monopolio del INS. Como se sabe los riesgos profesionales y los
seguros de transportes constituyen un importante pilar de la
seguridad social del país y también un rubro destacado dentro de
los costos de producción de las empresas, estos costos se elevarán
cuando se abra la competencia en estos campos, lo cual además de
poner en peligro la competitividad del país, incrementará la
informalidad del sector productivo, con todas las consecuencias
que eso conlleva.

En el capítulo de propiedad intelectual la concesiones hechas son
las siguientes:

A.- Se obliga al país a ratificar diez tratados internacionales
adicionales y a no separarse de tales tratados en el futuro. Art.
15.1.1-6. Los diez tratados adicionales están vinculados a la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), y
aunque en algunos aspectos son concordantes con las disposiciones
de la Organización Mundial del Comercio (OMC), no constituyen un
mismo cuerpo jurídico y esto podría tener importantes
consecuencias en cuanto a la interpretación y aplicación de la
normativa. Al respecto en el texto de lo negociado suministrado
por COMEX se establece: "Nada en este capítulo será interpretado
como que deroga las obligaciones y derechos de una Parte con
respecto a otra en virtud del Acuerdo ADPIC u otros acuerdos
multilaterales sobre propiedad intelectual concluidos bajo los
auspicios de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
de los cuales forman parte." (15.1.7) Nótese que no se dice que
forman parte de la normativa de la OMC, lo cual arroja una duda
acerca de los alcances, por ejemplo, de la declaración Ministerial
de DOHA. Hay que observar que cualquier modificación que sufra
cualquiera de esos tratados en el futuro obligaría al país a
ratificarla so pena de incurrir en incumplimiento del TLC, lo
mismo es aplicable a la renuncia de esos tratados. Costa Rica no
podría denunciar ninguno de ellos. Quedamos atrapados en la
telaraña tejida por las transnacionales.

B.- Se brinda protección a medicamentos y químicos no patentados
en Costa Rica. Esta medida significará muchos millones de dólares
para el país y de manera particular para la CCSS. (15.1.11)

C.- Se abre la posibilidad de hacer retroactiva la protección a
medicamentos que ya son del dominio público. (Art. 15.5.12)

D.-Se abre la posibilidad de imponer patentes sobre los métodos de
diagnóstico y las técnicas quirúrgicas. (Art. 15.9.1)

E.- Se impide el segundo uso de los medicamentos genéricos incluso
luego de vencida la patente original. Esta restricción implica un
mayor control del mercado de medicamentos por las grandes
transnacionales. 15.5.9

F.- Se amplia el plazo de protección de la patente a más de 20
años al reconocerse los atrasos en la concesión de la misma. Esto
es inadmisible si se toma en cuenta que la protección empieza a
regir a partir de la primera solicitud de la patente en país de
origen. (Art. 2 de la ley de patentes de CR. N.6867). Por medular,
este punto merece una insistencia: la protección de la patente (20
años) empieza a regir a partir de la solicitud, al aceptar lo
negociado se está trasladando el inicio de la protección al
registro de la patente en Costa Rica, el cual se puede hacer año y
medio después de obtenido el registro de la patente en el primer
país. ( 15.9.6)

G.- Se brinda una protección a los datos de prueba para el
registro de medicamentos de cinco años y de agroquímicos de diez
años. Esto tendrá un impacto económico muy fuerte al proteger
medicamentos que no fueron oportunamente patentados en el país, y
ampliará la protección a productos patentados. En el caso de los
agroquímicos es evidente que la protección de 10 años a los datos
de prueba, junto con el plazo de cinco años para registrar en el
país, llevaría a las patentes de 20 a 25 años de protección. (Art.
15.10.1.a)

H.- Se le permitirá a las empresas transnacionales no suministrar
los medicamentos nuevos en el país en un plazo de cinco años.
(Art. 15.10.1.b)

I.- Se amplia el plazo de protección de la patente por retrasos en
la concesión de los permisos de comercialización. (Art.15.10.2 ).

J.- Dado que las empresas farmacéuticas tienen la capacidad de
programar la obsolescencia de los medicamentos, el panorama que se
plantea es de una fuerte restricción del mercado de genéricos, o
el de un mercado de genéricos controlado también por las grandes
transnacionales.

K.- Lo pactado es considerado un mínimo (15.1.1)

Lo dicho hasta aquí en cuanto a lo negociado resulta algo
complejo, pero el asunto, sin temor a exageraciones se puede
plantear así: Las empresas transnacionales de la farmacia y de la
química convirtieron el mercado centroamericano en un coto de caza
privado.

En el mediano plazo las consecuencias sobre la finanzas de la CCSS
será muy fuertes, al extremo de poner en peligro al accesibilidad
universal de la población a los medicamentos, o a tener que
someterse a restricciones en otros campos del desarrollo de la
salud, como la construcción de hospitales, su equipamiento, la
formación de especialistas, etc. Otra opción sería la elevación de
las cuotas obrero patronales, con el consiguiente impacto sobre
los costos de producción.

Para acercarnos a una idea de tal impacto hay que agregar que cada
1% de medicamentos patentados comprado por la CCSS, tiene un costo
actual, de un millón seiscientos cincuenta mil dólares y cada uno
por ciento de medicamentos genéricos tiene un costo de quinientos
cuarenta cinco mil dólares, una diferencia de más de un millón de
dólares, un millón ciento cinco mil dólares para se exacto. En la
actualidad la CCSS renueva su cuadro básico de medicamentos a un
ritmo del 3,35% anual, es decir cada año implicará un costo
adicional de tres millones trescientos treinta y cinco mil
dólares. En diez años se habrá acumulado un pago en exceso de $
203596250 (doscientos tres millones y medio millones de dólares) a
favor de los gigantes farmacéuticos.

Para concluir esta primera parte de la exposición, debo señalar
que en su afán de imponer y garantizar el control sobre la
producción, la distribución y el uso del conocimiento, EE.UU., ha
iniciado ahora una nueva ofensiva para que las disposiciones sobre
propiedad intelectual sean consideradas parte de la seguridad
nacional. Anthony E. Wayne, Secretario de Estado adjunto para
Asuntos Económicos y Empresariales declaró los siguiente el 23 de
marzo de este año ante la Comisión Judicial del Senado de los
EE.UU.

"El Directorio de Inteligencia Criminal de la Organización
Internacional de Policía (INTERPOL) ha identificado este asunto
como un riesgo grave y creciente, y ha solicitado que los delitos
contra los derechos de propiedad intelectual sean considerados más
graves por los gobiernos del mundo" ..."Estados Unidos también
despliega una diversidad de herramientas, que van desde
desarrollar capacidad legal hasta posibles sanciones económicas,
para alentar a los demás países a mejorar y aplicar sus leyes
sobre los derechos de propiedad intelectual. ...." la tarea es
formidable. Este es un inmenso problema mundial y llevará tiempo
resolverlo".

COMEX sometió el 28 de noviembre del 2003 a conocimiento de la a
la Asamblea la reforma a la ley 8039 sobre los procedimientos de
observancia de los derechos de propiedad intelectual, definiendo
los incumplimiento como delitos con fuerte